行政復(fù)議決定書

　　天河府行復(fù)〔2022〕280號

　　申請人：趙某

　　被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

　　地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

　　法定代表人：肖澤順   職務(wù)：局長

　　申請人不服被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》，向本府申請行政復(fù)議，本府已依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

　　申請人請求：

　　撤銷被申請人2022年5月26日作出的《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》，責(zé)令被申請人依法重新處理；依據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》第三十四條規(guī)定將被申請人處理申請人舉報事項的失職瀆職的執(zhí)法人員移送監(jiān)察機(jī)關(guān)。

　　申請人稱：

　　一、被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》事實不清

　　（一）根據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百零九條、第五百七十七條、《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》（2020年10月29日國家市場監(jiān)督管理總局令第32號公布）第十條、第二十四條、《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第六條等規(guī)定，本案中，申請人成功參加“參與調(diào)研活動客戶回饋流量券”活動并在“廣東移動APP”“我的優(yōu)惠券”中成功獲得“5GB流量券”，中國移動通信集團(tuán)廣東有限公司（以下簡稱廣東移動公司）實施“沒有實際履行能力、誘騙對方當(dāng)事人訂立、履行合同”的合同欺詐，被申請人認(rèn)定未發(fā)現(xiàn)廣東移動公司存在合同違法、侵害消費者權(quán)益的違法行為，不予立案”，屬事實不清。

　　（二）根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第十一條、第二十三條規(guī)定，本案中，被申請人認(rèn)為廣東移動公司對不符合參與條件的用戶不兌換流量券的行為不屬于侵害消費者權(quán)益的違法行為。廣東移動公司明知此項活動針對申請人涉案號碼沒有實際履行能力，卻讓申請人成功獲得“5GB流量券”，先與申請人履行部分合同，誘騙申請人參加活動訂立、履行合同后，拒絕申請人激活使用“5GB流量券”而不完全履行合同，致使申請人損失至少30元（廣東移動公司現(xiàn)售5G特惠流量包30元5GB),故被申請人認(rèn)為未侵害申請人合法權(quán)益事實不清。

　　（三）根據(jù)《中華人民共和國民法典》第四百九十八條的規(guī)定，本案中，申請人成功參加“參與調(diào)研活動客戶回饋流量券”活動并在“廣東移動APP”成功獲得“5GB流量券”，雖然此活動的規(guī)則有明確涉案號碼不限量套餐不能參與活動的說明，但因廣東移動公司的過失造成前后信息矛盾，沒有按照活動規(guī)則在系統(tǒng)上進(jìn)行限制，導(dǎo)致申請人不符合活動規(guī)則的號碼成功獲得“5GB流量券”，電信服務(wù)合同成立并生效，廣東移動公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果，申請人有權(quán)主張不利于廣東移動公司的條款解釋，主張對申請人獲得的“5GB流量券”財產(chǎn)無法兌換使用的賠償權(quán)，而且“5GB流量券”三條使用說明規(guī)則并未注明與涉案號碼互斥，被申請人應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，被申請人稱申請人參與了廣東移動公司的調(diào)研活動，但并未與廣東移動公司訂立合同，暫未發(fā)現(xiàn)廣東移動公司在該活動中存在合同違法行為，屬于認(rèn)定事實不清。

　　二、被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》適用法律錯誤

　　根據(jù)《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第十六條第六項規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例41號（宣某成等訴浙江省衢州市國土資源局收回國有土地使用權(quán)案）“具體行政行為未引用具體法律條款，屬適用法律錯誤”，本案中，被申請人作出的回復(fù)未援引法律條款，適用法律錯誤。

　　三、請復(fù)議機(jī)關(guān)依據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》第三十四條規(guī)定將被申請人處理申請人舉報事項的失職瀆職的執(zhí)法人員，移送監(jiān)察機(jī)關(guān)

　　根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第三十二條、《中華人民共和國監(jiān)察法》第三十四條等規(guī)定，本案中，被申請人處理申請人舉報事項的執(zhí)法人員未按照法律規(guī)定的程序查明申請人參加“參與調(diào)研活動客戶回饋流量券”活動，因廣東移動公司的過失，造成沒有按照活動規(guī)則在系統(tǒng)上進(jìn)行限制，導(dǎo)致申請人號碼成功獲得“5GB流量券”，廣東移動公司卻不完全履行合同，非法侵占申請人“5GB流量券”財產(chǎn)，被申請人的執(zhí)法人員聽取廣東移動公司的片面之詞，未聽取申請人在舉報事項中的意見，就認(rèn)定廣東移動公司不存在損害申請人的權(quán)益，構(gòu)成失職瀆職。

　　綜上，申請人特申請行政復(fù)議，請復(fù)議機(jī)關(guān)支持申請人的請求。

　　被申請人答復(fù)稱：

　　一、案件基本情況

　　2022年4月20日，被申請人收到申請人反映其于2022年1月19日參與廣東移動公司“參與調(diào)研活動客戶回饋流量券”活動，但廣東移動公司拒絕為其激活流量，涉嫌采用欺詐手段與消費者建立合同，非法侵占申請人財產(chǎn)（5GB流量）的舉報事項。

　　2022年4月21日，被申請人依法前往廣東移動公司位于廣州市天河區(qū)珠江新城珠江西路某號的登記住所進(jìn)行現(xiàn)場檢查。2022年5月10日，被申請人依法詢問廣東移動公司，廣東移動公司向被申請人提供《營業(yè)執(zhí)照》、《委托書》、《關(guān)于廣東用戶趙某舉報處理的回復(fù)報告》、活動頁面宣傳截圖。經(jīng)查，廣東移動公司確曾在2022年1月11日0點至12點期間通過廣東移動APP開展過“參與調(diào)研活動客戶回饋流量券”的活動。但在該活動界面的活動規(guī)則中明確不能參與活動用戶的說明。

　　2022年5月26日，被申請人因未發(fā)現(xiàn)廣東移動公司存在侵害消費者權(quán)益的違法行為，依法作出不予立案決定。同日，被申請人通過全國12315平臺將不予立案決定告知申請人，并作出《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》郵寄送達(dá)給申請人。

　　二、被申請人作出的涉案答復(fù)認(rèn)定事實清楚、證據(jù)充分、適用法律正確

　　（一）被申請人依法具有處理涉案舉報事項的職責(zé)

　　根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第二十五條、第二十八條等規(guī)定，本案中，被申請人作為廣東移動公司登記住所地的市場監(jiān)督管理部門，依法具有核查處理涉案舉報事項的法定職責(zé)。

　　（二）被申請人對涉案舉報事項作出的答復(fù)認(rèn)定事實清楚、證據(jù)充分、適用法律正確，程序合法

　　根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款、《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三十一條等規(guī)定，本案中，被申請人于2022年4月20日收到申請人的舉報事項,于2022年4月21日進(jìn)行現(xiàn)場核查。經(jīng)查，被申請人未發(fā)現(xiàn)廣東移動公司存在侵害消費者權(quán)益的合同違法行為。2022年5月11日，被申請人經(jīng)批準(zhǔn)延長線索核查期限15個工作日，2022年5月26日，被申請人作出不予立案決定，并通過全國12315平臺告知申請人不予立案的決定，同日，被申請人作出《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》通過郵寄送達(dá)申請人處。綜上，被申請人對涉案舉報作出的答復(fù)事實認(rèn)定清楚、適用法律正確，程序合法。

　　（三）被申請人對涉案舉報事項作出的處理決定認(rèn)定事實清楚、證據(jù)充分、適用法律正確

　　根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第六十條規(guī)定，本案中，廣東移動公司確曾在2022年1月11日0點至12點期間通過廣東移動APP開展過“參與調(diào)研活動客戶回饋流量券”的活動。但在該活動界面的活動規(guī)則中明確 “以下情況不能參與本活動，同時不能獲得流量券贈送且不能兌換：非廣東移動客戶、2G/3G不限量套餐用戶、4G隨心王套餐客戶、多號通的副號、一卡雙號副號、家庭服務(wù)計劃副號、萬能副號等附屬號碼客戶、萬花筒客戶、物聯(lián)網(wǎng)卡／機(jī)器卡、任我用客戶、手機(jī)狀態(tài)異常（停機(jī)、銷號、欠費、轉(zhuǎn)品牌未生效等狀態(tài)）、非全球通號碼”。經(jīng)廣東移動公司核實，申請人參與活動的手機(jī)號碼屬于上述不能參與活動的情況，故無法成功兌換流量券。因此被申請人認(rèn)為廣東移動公司不存在侵害消費者權(quán)益的合同違法行為，依法作出不予立案決定，認(rèn)定事實清楚、程序正當(dāng)、適用法律正確。

　　另外，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條、《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第二十八條等規(guī)定，申請人舉報的作用在于提供相關(guān)線索促使被申請人啟動行政調(diào)查權(quán)。本案中，被申請人對申請人的舉報進(jìn)行了調(diào)查，并將調(diào)查處理結(jié)果告知了申請人，已履行了法定職責(zé)，保障了申請人的舉報權(quán)。被申請人對廣東移動公司作出不予立案的決定，對申請人未創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，對申請人的合法權(quán)益未產(chǎn)生實質(zhì)性影響，且被申請人對涉案舉報事項作出不予立案決定與申請人不具有任何經(jīng)濟(jì)或人身上的利益。因此，被申請人對涉案事項的處理與申請人之間不具有行政法意義上的利害關(guān)系，依法不屬于行政復(fù)議的受案范圍。

　　綜上所述，被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》認(rèn)定事實清楚、程序正當(dāng)、適用法律正確，對涉案舉報事項已經(jīng)履行了調(diào)查的法定職責(zé)，并告知了申請人調(diào)查結(jié)果，充分保障其知情權(quán)。被申請人作出的不予立案決定對申請人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響，與申請人沒有利害關(guān)系，依法不屬于行政復(fù)議的受案范圍，請求復(fù)議機(jī)關(guān)依法駁回申請人的行政復(fù)議申請。

　　本府查明：

　　被申請人于2022年4月20日收到申請人通過全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺反映申請人于2022年1月19日通過廣東移動APP參與廣東移動公司開展的“參與調(diào)研活動客戶回饋流量券”活動并獲得“5GB流量券”，合約關(guān)系成立后廣東移動公司設(shè)置格式條款拒絕申請人激活獲得的流量，涉嫌以欺詐手段與申請人訂立、履行合同，非法侵占申請人的財產(chǎn)（5GB流量）。申請人同時提出由被申請人依法立案，查處廣東移動公司的違法行為，給予相應(yīng)的行政處罰并給予申請人最高獎勵；責(zé)令廣東移動公司書面賠禮道歉、雙倍退還預(yù)付款的本金和利息及申請人支付的合理費用及按合約獲得的財產(chǎn)并依法賠償500元，并由被申請人將受理、立案、處理結(jié)果書面告知申請人等投訴舉報請求。

　　2022年4月21日，被申請人前往廣東移動公司位于廣州市天河區(qū)珠江西路某號的登記住所進(jìn)行現(xiàn)場檢查，現(xiàn)場通過手機(jī)登錄廣東移動APP，未發(fā)現(xiàn)有“2022廣東移動智慧生活A(yù)PP調(diào)研活動”，經(jīng)了解，該活動已于2022年1月11日12時下架。被申請人執(zhí)法人員進(jìn)行了拍照取證，并于同日向廣東移動公司發(fā)出《詢問通知書》，通知廣東移動公司配合調(diào)查。

　　2022年5月10日，被申請人對廣東移動公司委托代理人潘某華進(jìn)行詢問調(diào)查。潘某華接受詢問時稱，廣東移動公司于2022年1月11日至1月31日通過廣東移動智慧生活A(yù)PP、短信、APP注券等方式對可參與活動客戶開展調(diào)研活動，客戶有機(jī)會獲得話費、消費紅包、流量等獎品，且活動限前10000份，2022年1月11日12時已經(jīng)達(dá)到分析調(diào)研要求的數(shù)量，故該活動立即下架；申請人于2022年1月11日9時34分參與活動并獲得5GB流量券，因其號碼2288現(xiàn)使用神州行手機(jī)流量15元套餐（無限量）套餐（即2G/3G不限量套餐），屬于調(diào)研活動頁面最后所說明的不可參與活動對象，故無法兌換5GB流量券。根據(jù)廣東移動公司提交的活動宣傳頁面截圖顯示，廣東移動公司在調(diào)研活動頁面注明“以下情況不能參與本活動，同時不能獲得流量券贈送且不能兌換：非廣東移動用戶、2G/3G不限量套餐用戶、4G隨心王套餐用戶、多號通的副號、一卡雙號副號、家庭服務(wù)計劃副號、萬能副卡等附屬號碼客戶、萬花筒客戶、物聯(lián)網(wǎng)卡/機(jī)器卡、任我用客戶、手機(jī)狀態(tài)異常（停機(jī)、銷戶、欠費、轉(zhuǎn)品牌未生效等狀態(tài)）、非全球通號碼”，同時注明若發(fā)現(xiàn)作弊行為，廣東移動公司可取消其獲贈資格，不作任何補(bǔ)償。另經(jīng)查，申請人手機(jī)號碼2288目前正在使用“神州行手機(jī)流量15元套餐（無限量）”，該套餐內(nèi)含贈送CMWAP GPRS流量包月，不限制上網(wǎng)流量。

　　被申請人于2022年5月11日決定延長辦理時間15日，后根據(jù)上述調(diào)查情況，認(rèn)為廣東移動公司已在活動頁面的活動規(guī)則中明確告知不能參與的用戶類型，其對申請人不兌換流量券的行為不屬于侵害消費者權(quán)益的違法行為，申請人參與廣東移動公司的調(diào)研活動，但并未與廣東移動公司訂立合同，不存在合同違法行為，遂于2022年5月26日決定不予立案。同日，被申請人通過全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺將不予立案決定告知申請人，并作出《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》，依申請人申請方式郵寄至申請人處。

　　申請人不服被申請人對其舉報事項作出的不予立案決定，于2022年6月6日向本府申請行政復(fù)議，本府于2022年6月10日收到其行政復(fù)議申請材料。

　　本府認(rèn)為：

　　《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的投訴舉報處理工作。第七條規(guī)定：向市場監(jiān)督管理部門同時提出投訴和舉報，或者提供的材料同時包含投訴和舉報內(nèi)容的，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定的程序?qū)ν对V和舉報予以分別處理。第二十五條規(guī)定：舉報由被舉報行為發(fā)生地的縣級以上市場監(jiān)督管理部門處理。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第二十七條規(guī)定：對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者的舉報，由其住所地縣級以上市場監(jiān)督管理部門處理。對平臺內(nèi)經(jīng)營者的舉報，由其實際經(jīng)營地縣級以上市場監(jiān)督管理部門處理。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者住所地縣級以上市場監(jiān)督管理部門先行收到舉報的，也可以予以處理。第三十一條規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照市場監(jiān)督管理行政處罰等有關(guān)規(guī)定處理舉報。舉報人實名舉報的，有處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門還應(yīng)當(dāng)自作出是否立案決定之日起五個工作日內(nèi)告知舉報人。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。第二十條規(guī)定：經(jīng)核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果；（二）初次違法且危害后果輕微并及時改正；（三）當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。決定不予立案的，應(yīng)當(dāng)填寫不予立案審批表。

　　根據(jù)上述規(guī)定，被申請人作為縣級市場監(jiān)督管理部門，具有對申請人舉報事項進(jìn)行調(diào)查處理的法定職責(zé)。

　　本案中，申請人向被申請人提供的材料中同時包含投訴和舉報訴求，根據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以分別處理。從申請人的行政復(fù)議申請材料來看，申請人請求撤銷被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》，實際上是對被申請人就申請人的舉報事項決定不予立案不服。經(jīng)被申請人核查，廣東移動公司確曾在2022年1月11日0點至12點期間通過廣東移動APP開展過“參與調(diào)研活動客戶回饋流量券”的活動，并在該活動界面的活動規(guī)則中已明確說明不能參與活動的用戶類型，并明確告知如不能參與活動的用戶獲得流量券也不能兌換。申請人未能兌換流量券，是因為申請人使用的號碼屬于不能參與活動的用戶類型。故廣東移動公司不存在以欺詐手段與申請人訂立、履行合同的主觀故意。被申請人據(jù)此認(rèn)為廣東移動公司不存在申請人反映的合同違法行為，認(rèn)定事實清楚、證據(jù)充分、適用依據(jù)正確。被申請人在依法延長線索核查期限后，于2022年5月26日作出不予立案決定，并于同日通過全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺和作出《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》的形式將調(diào)查處理結(jié)果告知申請人，程序合法。

　　對于申請人提出將被申請人處理申請人舉報事項的失職瀆職的執(zhí)法人員移送監(jiān)察機(jī)關(guān)的請求，因本府在案件審查過程中未發(fā)現(xiàn)相關(guān)執(zhí)法人員存在需要移送監(jiān)察機(jī)關(guān)的情形，故對于上述請求，本府不予支持。

　　綜上，被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》認(rèn)定事實清楚、證據(jù)充分、適用依據(jù)正確、程序合法。此外，對于申請人提出的賠禮道歉、雙倍退款和賠償?shù)韧对V請求，被申請人也應(yīng)依法進(jìn)行處理。

　　本府決定：

　　根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項的規(guī)定，維持被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的回復(fù)》。

　　申請人如不服本決定，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運輸法院提起訴訟。

　　二〇二二年九月五日