行政復(fù)議決定書

　　天河府行復(fù)〔2022〕334號

　　申請人：劉某

　　被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

　　地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

　　法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

　　申請人不服被申請人2022年6月20日作出的《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》,，向本府申請行政復(fù)議，本府已依法予以受理,，現(xiàn)已審查終結(jié),。

　　申請人請求：

　　撤銷被申請人作出的《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》,，并責(zé)令被申請人重新作出處理。

　　申請人稱：

　　申請人于2022年5月16日以中國郵政掛號信方式向廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局郵寄了《投訴舉報(履職申請)書》,，書面投訴舉報廣州某信息技術(shù)有限公司（以下簡稱被舉報人）未經(jīng)本人同意非法收集,、獲取其個人信息，發(fā)送營銷廣告短信,，侵犯個人信息權(quán)的違法行為。據(jù)此,，申請人依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第六條,、第五十三條、第六十三條,、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十九條的規(guī)定,，請求被申請人依法確定被舉報人發(fā)送商業(yè)營銷廣告短信、侵犯個人信息權(quán)的事實(shí),，并依法受理投訴舉報,，對被舉報人予以行政處罰，處罰完畢后告知處置結(jié)果并獎勵申請人;同時請求被申請人組織便民調(diào)解,，責(zé)令被舉報人賠償并消除影響,。被申請人收到舉報投訴材料后，于2022年6月20日向申請人作出了《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》,，申請人對處理決定不服,，依法提起本案行政復(fù)議。

　　本案關(guān)鍵爭議為:1,、被申請人不予受理申請人的投訴是否符合法律規(guī)定;2,、被申請人做出的舉報不予立案決定是否合法。

　　申請人認(rèn)為,，被舉報人未經(jīng)本人同意非法收集,、獲取本人的個人信息、發(fā)送營銷廣告短信,、侵犯個人信息權(quán)的行為違反了《中華人民共和國廣告法》第四十三條,、《國家市場監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于開展“守護(hù)消費(fèi)”暨打擊侵害消費(fèi)者個人信息違法行為專項執(zhí)法行動的通知》等規(guī)定。被申請人認(rèn)定被舉報人非法收集,、使用,、泄露、向他人提供個人信息的問題不屬于其職責(zé)是錯誤的,，依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第六條第二款,、第四十三條、第五十三條,、第六十三條,、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十六條第九項,、《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第十四條的規(guī)定，被申請人作為被舉報人轄區(qū)的市場監(jiān)督管理部門對涉案舉報事項具有查處的職責(zé),，故被申請人作出不予受理的決定是錯誤的,。

　　其次，被申請人作出的不予立案決定,，不符合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十條不予立案的情形,。申請人反映的問題是被舉報人在未經(jīng)申請人同意發(fā)送營銷廣告短信侵權(quán)的違法行為，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十條,、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第七條的規(guī)定,，申請人投訴舉報的違法線索在被申請人轄區(qū)，依據(jù)行為發(fā)生地和最先查處原則,，被申請人對本案有直接管轄權(quán),。被申請人將被舉報人違法行為移送給廣東省通信管理局，屬于認(rèn)定事實(shí)錯誤,，缺乏事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù),。被申請人未履行法定職責(zé)，應(yīng)由復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷不予受理投訴及舉報不予立案的決定并責(zé)令其限期履行,。

　　另,，依據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款、第十二條的規(guī)定,，被申請人作為國家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)無權(quán)逾越法律不受理申請人投訴,，投訴并非只有單純的消費(fèi)投訴，還包括服務(wù),、侵權(quán)等投訴,。本案中，被申請人作為被舉報人所在地轄區(qū)的市場監(jiān)督管理部門,，對于申請人提出的投訴事項具有依法受理并作出處理的法定職責(zé),，而被申請人作出投訴不予受理的決定，屬于未依法履行法定職責(zé),。

　　綜上所述,，申請人依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》《中華人民共和國行政復(fù)議條例》等規(guī)定，請求復(fù)議機(jī)關(guān)支持申請人全部合法訴求,。

　　被申請人答復(fù)稱：

　　一,、案件基本情況

　　2022年5月19日，被申請人收到申請人通過中國郵政掛號信方式郵寄的《投訴舉報(履職申請)書》及附件材料,。申請人投訴舉報稱其于2022年5月15日收到號碼106921****02發(fā)送的彩信內(nèi)容“藍(lán)月超爆版游戲推廣”,，經(jīng)查詢得知，106921**號段的使用者為被舉報人,，申請人認(rèn)為被舉報人未經(jīng)其同意,，收集,、泄露、獲取,、使用其手機(jī)號碼個人信息的行為,，和未經(jīng)同意向其發(fā)送推銷廣告短信的騷擾行為，違反了《中華人民共和國廣告法》等相關(guān)規(guī)定,，侵犯了其知情權(quán),、自由選擇權(quán)、公平交易權(quán)和個人信息得到保護(hù)的權(quán)利,，嚴(yán)重影響了其正常生活,，涉嫌非法買賣和盜用等侵犯公民個人信息犯罪。申請人請求被申請人依法全面履職,，對發(fā)現(xiàn)的被舉報人存在的其他行政、司法機(jī)關(guān)管轄的違法線索依法移送,，對其進(jìn)行政務(wù)信息和執(zhí)法信息公開等,。

　　2022年5月27日，被申請人前往被舉報人的登記住所進(jìn)行核查,。經(jīng)查,，被舉報人持有有效《營業(yè)執(zhí)照》《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》《電信網(wǎng)碼號資源使用證書》，被舉報人從事增值電信業(yè)務(wù),，為基礎(chǔ)運(yùn)營商(中國聯(lián)通)短信息產(chǎn)品代理商,，被舉報人確認(rèn)其于2022年5月15日向用戶185****5789下發(fā)過內(nèi)容為“藍(lán)月超爆版有幾種人不會玩游戲……”短信息，短信內(nèi)容由武漢某科技有限公司提供,，不存在收集個人信息等情況,。2022年5月31日、2022年6月10日,、2022年6月15日,，被舉報人向被申請人提供了《情況說明》《補(bǔ)充說明》《短信服務(wù)協(xié)議》《短信服務(wù)協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》等材料。2022年6月2日,，因案件復(fù)雜,，經(jīng)部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)同意，被申請人決定延長辦案期限15個工作日,。

　　2022年6月20日,，被申請人經(jīng)核實(shí)，申請人投訴舉報內(nèi)容屬于通信短信息,，根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定,，涉案投訴舉報事項不屬于被申請人職責(zé)，因此,，被申請人作出不予立案決定,。同日,，被申請人作出《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》，告知申請人其投訴舉報內(nèi)容屬于通信短信息,，依法由電信管理機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)督管理,，被申請人受理的投訴是指消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或接受服務(wù),，與經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭議,，請求市場監(jiān)督管理部門解決該爭議的行為。被舉報人與用戶185****5789不存在消費(fèi)關(guān)系,，被申請人將線索移送廣東省通信管理局處理,。因未發(fā)現(xiàn)被舉報人存在屬于被申請人監(jiān)管職責(zé)范圍的違法行為，被申請人決定不予立案,。2022年6月22日,，被申請人將《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》郵寄給申請人。

　　2022年6月23日,，被申請人向廣東省通信管理局作出《案件線索移送函》,，將涉案線索移送廣東省通信管理局處理，于2022年6月27日郵寄給廣東省通信管理局,。

　　二,、被申請人作出的處理答復(fù)認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分,，適用法律正確,，程序合法

　　根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條、第二十六條,、第二十七條第一款,、《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第六十條第一款的規(guī)定，省,、自治區(qū),、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理，工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心受理短信息服務(wù)舉報,。申請人投訴舉報內(nèi)容屬于通信短信息,，依法不屬于被申請人法定職責(zé)。

　　被申請人收到涉案投訴舉報后,，經(jīng)核實(shí),，申請人投訴舉報內(nèi)容屬于通信短信息，根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條,、第二十六條的有關(guān)規(guī)定,，涉案投訴舉報事項不屬于被申請人法定職責(zé)范圍，因此,，被申請人作出不予立案決定,，并作出《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》,，告知申請人其投訴舉報內(nèi)容屬于通信短信息，依法由電信管理機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)督管理,，被申請人受理的投訴是指消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買,、使用商品或接受服務(wù)，與經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭議,，請求市場監(jiān)督管理部門解決該爭議的行為,。被舉報人與用戶185****5789不存在消費(fèi)關(guān)系，被申請人將線索移送廣東省通信管理局處理,，認(rèn)定事實(shí)準(zhǔn)確,，處理適當(dāng)，符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三條,、第十五條第一項,、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十九條第一款第三項的規(guī)定。

　　被申請人于2022年5月19日收到申請人提交的投訴舉報材料后,，于2022年5月27日對被舉報人進(jìn)行現(xiàn)場檢查,。2022年6月20日，被申請人對舉報事項作出不予立案決定,，同日作出《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》，并于2022年6月24日送達(dá)申請人向其反饋處理結(jié)果并告知其投訴舉報事項不屬于被申請人職責(zé),。上述處理符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三十一條,、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款的規(guī)定，程序合法,。

　　根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十八條第一款第一項的規(guī)定,，被申請人對申請人的投訴舉報事項并無法定職責(zé)，申請人認(rèn)為被申請人未依法履行法定職責(zé)無事實(shí)和法律依據(jù),，應(yīng)當(dāng)駁回其行政復(fù)議申請,。

　　綜上所述，被申請人對涉案投訴舉報事項并無法定職責(zé),，被申請人作出的《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》,，對申請人未創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，對申請人的合法權(quán)益未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響,，且被申請人對涉案舉報事項作出的處理答復(fù)與申請人不具有任何經(jīng)濟(jì)或人身上的利益,，依法不屬于行政復(fù)議的受案范圍，請求復(fù)議機(jī)關(guān)依法駁回申請人的行政復(fù)議申請,。

　　本府查明：

　　2022年5月19日,，被申請人收到申請人郵寄的《投訴舉報(履職申請)書》，反映其于2022年5月15日收到號碼為106921****02發(fā)送的“藍(lán)月超爆版游戲推廣”彩信,。申請人經(jīng)在電信業(yè)務(wù)資源綜合管理系統(tǒng)中查詢得知,，106921**號段的使用者為被舉報人,。申請人認(rèn)為，被舉報人涉嫌在未經(jīng)申請人同意的情況下,，收集,、泄露、獲取,、使用申請人的個人信息,，且未經(jīng)同意向申請人發(fā)送推銷廣告短信的行為，違反《中華人民共和國廣告法》等相關(guān)規(guī)定,。申請人要求被申請人對被舉報人立案查處,，對發(fā)現(xiàn)的被舉報人可能存在的其他行政、司法機(jī)構(gòu)管轄的違法犯罪線索進(jìn)行移送,，對申請人進(jìn)行政務(wù)信息和執(zhí)法信息公開等,。

　　2022年5月27日，被申請人前往被舉報人登記住所進(jìn)行核查,。被舉報人從事增值電信業(yè)務(wù),，持有有效《營業(yè)執(zhí)照》《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》《電信網(wǎng)碼號資源使用證書》，為短信息產(chǎn)品代理商,。被舉報人確認(rèn)其于2022年5月15日向用戶185****5789下發(fā)過短信息,，短信內(nèi)容由武漢某科技有限公司提供，不存在收集個人信息等情況,。2022年5月31日,，被舉報人出具《情況說明》，載明武漢某科技有限公司反饋申請人為其手機(jī)“六界之門”游戲會員,，現(xiàn)該游戲開設(shè)新服“藍(lán)月超爆版”,，遂向申請人進(jìn)行推介。申請人能收到下發(fā)短信,，是其和其入網(wǎng)基礎(chǔ)運(yùn)營商簽署有相關(guān)入網(wǎng)協(xié)議,，并同意接受短信下發(fā)。被舉報人作為基礎(chǔ)運(yùn)營商短信息代理商,，短信的實(shí)際下發(fā)為基礎(chǔ)運(yùn)營商,，被舉報人僅通過獲得授權(quán)的相應(yīng)碼號顯示在目的用戶手機(jī)號碼上。該短信對申請人未產(chǎn)生任何費(fèi)用,，且被舉報人和申請人不存在任何商品銷售,、平臺展示、契約等關(guān)系,。

　　2022年6月2日,，被申請人經(jīng)批準(zhǔn)延長立案期限。2022年6月20日，被申請人作出《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》,，告知申請人由于被舉報人與其不存在消費(fèi)關(guān)系,，故申請人的投訴內(nèi)容不屬于被申請人受理范圍。另外,，未發(fā)現(xiàn)被舉報人存在屬于被申請人監(jiān)管職能范圍的違法行為,，故對于申請人舉報線索，被申請人決定不予立案,，并將線索移送廣東省通信管理局處理,。2022年6月23日，被申請人作出《案件線索移送函》,，將申請人的舉報線索移送廣東省通信管理局,。

　　申請人不服被申請人作出的《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》，于2022年6月29日向本府申請行政復(fù)議,，本府于2022年7月5日收到其行政復(fù)議申請材料,。

　　本府認(rèn)為：

　　《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十四條規(guī)定：具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門，應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定,，并告知投訴人,。第十五條第三項規(guī)定：投訴有下列情形之一的，市場監(jiān)督管理部門不予受理：（三）不是為生活消費(fèi)需要購買,、使用商品或者接受服務(wù),，或者不能證明與被投訴人之間存在消費(fèi)者權(quán)益爭議的。第二十一條第六項規(guī)定：有下列情形之一的,，終止調(diào)解：（六）市場監(jiān)督管理部門受理投訴后,，發(fā)現(xiàn)存在本辦法第十五條規(guī)定情形的。第三十一條第二款規(guī)定：舉報人實(shí)名舉報的,，有處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門還應(yīng)當(dāng)自作出是否立案決定之日起五個工作日內(nèi)告知舉報人?！妒袌霰O(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴,、舉報、其他部門移送,、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索,，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案,；特殊情況下,，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個工作日,。法律,、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外,?！锻ㄐ哦绦畔⒎?wù)管理規(guī)定》第三條規(guī)定：工業(yè)和信息化部負(fù)責(zé)對全國的短信息服務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理,。省、自治區(qū),、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理,。工業(yè)和信息化部和省、自治區(qū),、直轄市通信管理局統(tǒng)稱電信管理機(jī)構(gòu),。第二十六條規(guī)定：工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心（以下簡稱舉報中心）受理短信息服務(wù)舉報。第二十七條第一款規(guī)定：用戶認(rèn)為其受到商業(yè)性短信息侵?jǐn)_或者收到含有法律法規(guī)規(guī)定的禁止性內(nèi)容的短信息的,，可以向短信息服務(wù)提供者投訴或者向舉報中心舉報,。《中華人民共和國廣告法》第四十三條規(guī)定：任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求,，不得向其住宅,、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告,。以電子信息方式發(fā)送廣告的,，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式,。第六十二條第一款規(guī)定：違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的,，由有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款,?！吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三十二條第一款規(guī)定：各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定,，在各自的職責(zé)范圍內(nèi),，采取措施，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益,。

　　本案中,，經(jīng)被申請人核實(shí)，申請人舉報內(nèi)容屬于通信短信息,，申請人亦在行政復(fù)議申請書中對該認(rèn)定予以認(rèn)可,，依據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條、第二十六條,，該舉報的處理不屬于被申請人的職責(zé)范圍,，被申請人據(jù)此對申請人舉報內(nèi)容不予立案并將該舉報線索移送給廣東省通信管理局，且在法定期限內(nèi)作出《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》將舉報線索的處理結(jié)果告知申請人,，認(rèn)定事實(shí)清楚,，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法,。針對申請人投訴內(nèi)容,，被申請人認(rèn)定申請人與被舉報人之間不存在消費(fèi)關(guān)系，并依據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第二十一條第六項規(guī)定終止處理投訴,，并無不妥,。

　　關(guān)于申請人提出被舉報人的行為涉嫌侵犯消費(fèi)者權(quán)益及發(fā)布違法廣告，應(yīng)由被申請人處理的主張,。本府認(rèn)為,，《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的執(zhí)法主體并非僅為被申請人，被申請人根據(jù)本案實(shí)際情況認(rèn)定申請人舉報線索不屬于自身職責(zé)范圍并無不妥,，故對于申請人的主張本府不予采納,。

　　應(yīng)予指出的是，被申請人雖已實(shí)質(zhì)處理了申請人的投訴內(nèi)容,，但卻未在收到申請人投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定并告知申請人,，確屬不當(dāng)。鑒于該不當(dāng)之處不影響被申請人對申請人投訴的處理結(jié)果,，且申請人已得知被申請人對其投訴內(nèi)容的處理,，被申請人無重新作出告知的必要，故對于被申請人該不當(dāng)之處,，本府予以指正,。

　　本府決定：

　　根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項規(guī)定，維持被申請人作出的《關(guān)于劉某舉報事項的復(fù)函》,。

　　申請人如不服本機(jī)關(guān)復(fù)議決定,，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運(yùn)輸法院提起訴訟,。

　　二〇二二年九月二十七日