行政復議決定書

　　天河府行復〔2022〕348號

　　申請人：趙某

　　被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

　　地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

　　法定代表人：肖澤順    職務：局長

　　申請人不服被申請人2022年6月17日作出的《關(guān)于趙某舉報情況的答復》,，向本府申請行政復議,，本府已依法予以受理,，現(xiàn)已審查終結(jié)。

　　申請人請求：

　　撤銷被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的答復》,，并責令被申請人重新處理,，依據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》第三十四條規(guī)定將被申請人處理申請人舉報事項的失職瀆職的執(zhí)法人員移送監(jiān)察機關(guān)。

　　申請人稱：

　　申請人于2022年5月5日向廣東省市場監(jiān)督管理局投訴舉報中國移動通信集團廣東有限公司（以下簡稱被舉報人）發(fā)布虛假廣告,、合同違法,、價格違法、欺詐消費者違法行為的材料,。2022年6月17日,，被申請人作出《關(guān)于趙某舉報情況的答復》，申請人于6月25日收悉,。申請人對該答復不服,，主要理由如下:

　　一、被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的答復》構(gòu)成不履行法定職責,，玩忽職守,，屬于行政不作為

　　2022年6月17日，被申請人針對申請人的舉報事項作出《關(guān)于趙某舉報情況的答復》決定不予立案,，并將線索移送廣東省通信管理局處理,。申請人認為，根據(jù)《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第五條的規(guī)定,，申請人涉案手機號碼134****9924使用被舉報人提供的電信服務，被申請人未依法查處相關(guān)事實,，反而對申請人的舉報事宜作出不予立案的決定,，并將線索移交給沒有法定職責的廣東省通信管理局，被申請人構(gòu)成不履行法定職責,，玩忽職守,，屬于行政不作為。

　　二,、被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的答復》認定事實不清,、適用法律錯誤、程序違法

　　根據(jù)《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》第十條,、第二十四條,、《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第六條第四項、第五項,、第六項,、第十項的規(guī)定，申請人通過被舉報人的廣告宣傳渠道開通了視頻彩鈴訂閱-趣玩專屬6元包的業(yè)務,，業(yè)務開通后被舉報人未按業(yè)務內(nèi)容為申請人提供服務,，涉嫌合同詐騙,。被申請人在掌握相關(guān)舉報材料的情況下并未進行深入核查，未對申請人所提交的舉報內(nèi)容查明事實,，即作出不予立案的決定,，屬事實不清。被申請人依據(jù)《中華人民共和國電信條例》第三條第二款的規(guī)定并非查處被舉報人的法律依據(jù),，故被申請人適用法律錯誤,。

　　本案中，申請人分別向被申請人郵寄了投訴件和舉報件,，但被申請人將投訴事項答復在《關(guān)于趙某舉報情況的答復》中,，并未對申請人的投訴和舉報分別作出處理答復，違反了《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第七條的規(guī)定,，故應予撤銷,。

　　三、請復議機關(guān)依據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》第三十四條規(guī)定將被申請人處理申請人舉報事項的失職瀆職的執(zhí)法人員,，移送監(jiān)察機關(guān)

　　根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第三十二條,、《中華人民共和國監(jiān)察法》第三十四條的規(guī)定，被申請人處理申請人舉報事項的執(zhí)法人員未按照法律規(guī)定的程序查處被舉報人涉嫌廣告違法,、合同違法,、侵害消費者權(quán)益、價格違法,、欺詐消費者的違法行為,，未聽取申請人在舉報事項中的意見，不履行法定職責,，構(gòu)成失職瀆職,。

　　綜上，申請人依據(jù)《中華人民共和國行政復議法》《中華人民共和國行政復議法實施條例》的規(guī)定,，請求復議機關(guān)支持申請人的復議請求,。

　　被申請人答復稱：

　　一、案件基本情況

　　2022年5月5日,，廣東省市場監(jiān)督管理局收到申請人的投訴舉報材料,。2022年5月7日，被申請人收到申請人的舉報材料,，并制作《廣東市場監(jiān)管投訴舉報平臺舉報單》,。申請人舉報稱其使用廣東移動提供的服務時，于2022年2月3日看到一則“視頻彩鈴-百萬爆款視頻天天更新-炸翻你的朋友圈”廣告,。申請人輸入涉案手機號碼成功辦理“視頻彩鈴訂閱”業(yè)務并于2022年2月,、3月、4月,、5月連續(xù)成功扣費6元,，但申請人發(fā)現(xiàn)視頻彩鈴設(shè)置成功后卻不能使用,。申請人向被舉報人反饋該情況，被舉報人稱“視頻彩鈴業(yè)務”需開通4G+高清語音(VOLTE)服務功能及依賴4G功能方可使用,。但被舉報人廣告宣傳頁面并未提到視頻彩鈴業(yè)務需開通4G+高清語音(VOLTE)服務功能及依賴4G功能方可使用的說明,，被舉報人拒絕向申請人提供相應服務，強迫申請人取消成功辦理的“視頻彩鈴訂閱”業(yè)務,，被舉報人涉嫌違反國家規(guī)定非法侵占申請人的財產(chǎn)6元*4=24元,，致使申請人損失流量費用、通話費用,。申請人認為被舉報人的行為違反《中華人民共和國廣告法》第四條,、第八條、第二十四條,、《中華人民共和國消費者權(quán)益保障法》第八條,、第十條、第十一條,、第二十條,、第二十一條等規(guī)定，要求對被舉報人進行行政處罰,、給予申請人舉報獎勵,，責令被舉報人書面賠禮道歉并雙倍退還預付款的本金和利息及申請人支付的合理費用及按合約獲得的財產(chǎn)、損失的流量費用,、通話費用共計81.98元,，責令被舉報人依法賠償500元。2022年5月9日,，被申請人作出《投訴受理決定書》,，將受理結(jié)果告知申請人。

　　2022年5月9日,，被申請人依法前往被舉報人登記住所進行檢查，被舉報人在該址實地經(jīng)營,，主要從事移動通信及相關(guān)業(yè)務,，屬于電信業(yè)務經(jīng)營者。關(guān)于申請人反映的“視頻彩鈴-百萬爆款視頻天天更新-炸翻你的朋友圈”廣告,，被舉報人表示沒有發(fā)布過該廣告,。為調(diào)查清楚案件情況，被申請人依法發(fā)出了《詢問通知書》,。2022年5月25日,，鑒于案件案情復雜，被申請人經(jīng)批準延長辦理期限15個工作日,。

　　2022年5月30日,，被申請人依法向被舉報人詢問了解有關(guān)情況,，被舉報人稱視頻彩鈴訂閱-趣玩專屬6元包，是趣玩視頻彩鈴精選目前最新,、最熱的視頻精品,，以視頻彩鈴產(chǎn)品包形式展現(xiàn)給訂購用戶，用戶訂購成功后,，可免費設(shè)置成為自己的視頻彩鈴,，價格為6元/月，按月自動續(xù)費,，當月退訂下月生效不再扣費,。客戶可通過推廣頁面(抖音app,、WiFi萬能鑰匙,、抖音火山版、西瓜視頻,、頭條app,、番茄小說、穿山甲等)點擊鏈接,，輸入手機號碼點擊“立即搶”,，到達登錄驗證碼彈窗頁面后輸入短信驗證碼點擊確認，經(jīng)二次彈窗點擊確認后服務生效訂購成功,。業(yè)務在2021年11月4日上線期間開始網(wǎng)頁右上角的“業(yè)務詳情”亦有同步展示辦理條件,，有標明業(yè)務辦理的條件“該業(yè)務開通視頻彩鈴功能，會同步開通VOLTE高清語音功能”,。因系統(tǒng)未對2G/3G不限量套餐號碼進行功能校驗/限制,，申請人號碼開通視頻彩鈴訂閱-趣玩專屬6元包并已扣費2月-5月功能費用24元，但是由于前端系統(tǒng)問題沒有展示出來,，且推廣期間未能排查到此問題,。在接到申請人反饋后，于2022年2月17日已立即調(diào)整上線業(yè)務詳情,。視頻彩鈴訂閱-趣玩專屬6元包是基于視頻彩鈴功能的增值業(yè)務,依賴于高清語音功能,而申請人號碼使用2G/3G不限量套餐,，使用是2G/3G網(wǎng)絡，不具有VOLTE高清語單功能,，不符合開通高清語音功能的條件,，無法開通視頻彩鈴，故開通視頻彩鈴訂閱-趣玩專屬6元包無法使用,。被舉報人稱申請人如果同意取消此業(yè)務,，可退還從2月到5月的月租費共24元，再贈送500元話費(充值卡形式),。經(jīng)其核查,，申請人于2022年2月16日向廣東省通信管理局以同樣的問題投訴上述業(yè)務,。2022年3月30日，被舉報人接到廣東省通信管理局下發(fā)的整改書,，立即完成該類情況的整改,，沒有開通視頻彩鈴功能的客戶，將無法成功訂購視頻彩鈴訂閱,。

　　2022年6月17日,，根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第三條第二款的規(guī)定，上述調(diào)查的“視頻彩鈴訂閱”業(yè)務屬于增值電信業(yè)務,，被舉報人涉嫌電信業(yè)務違法的行為依法應由廣東省電信管理機構(gòu)監(jiān)管,，故被申請人作出《線索移送函》，將該線索移送廣東省通信管理局處理,。同日,，被申請人對被舉報人決定不予立案，作出《關(guān)于趙某舉報情況的答復》,，并于6月23日通過郵寄方式向申請人反饋對其舉報不予立案,、對其消費糾紛調(diào)解處理情況。

　　二,、被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的答復》認定事實清楚,，證據(jù)充分、適用法律正確

　?。ㄒ唬┍簧暾埲瞬痪邆涮幚砩姘概e報事項的法定職責

　　根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第二條,、第三條第二款的規(guī)定，省,、自治區(qū),、直轄市電信管理機構(gòu)在國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的領(lǐng)導下，對本行政區(qū)域內(nèi)的電信業(yè)實施監(jiān)督管理,。申請人舉報事項實際為增值電信業(yè)務開通后未能正常使用問題,，該事項屬于電信管理機構(gòu)的職權(quán)范圍，依法不屬于被申請人的法定職責,。

　?。ǘ┍簧暾埲嗽谔幚磉^程中認定事實準確、處理適當,、程序合法

　　本案中，被申請人收到涉案舉報后,，對被舉報人進行現(xiàn)場檢查和詢問調(diào)查,。經(jīng)調(diào)查，申請人舉報涉及的手機號碼確實于2022年2月3日通過被舉報人廣告宣傳渠道開通了視頻彩鈴訂閱-趣玩專屬6元包的業(yè)務,業(yè)務開通后被舉報人未按業(yè)務內(nèi)容為申請人提供服務,。經(jīng)核實,，該項業(yè)務屬于增值電信業(yè)務,，根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第三條第二款的規(guī)定，被舉報人涉嫌電信業(yè)務違法的行為依法應由廣東省電信管理機構(gòu)監(jiān)管,，被申請人將該線索移送廣東省通信管理局處理,，并對被舉報人作出不予立案的決定，符合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十九條的規(guī)定,。

　　根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第三十九條的規(guī)定,，被申請人收到涉案投訴后，已將被舉報人同意按申請人的投訴訴求退回該項業(yè)務已扣費用30元,，同時補償581.98元的解決方案告知申請人,，申請人如對該解決結(jié)果不滿意，有權(quán)向省,、自治區(qū),、直轄市電信管理機構(gòu)或者其他有關(guān)部門申訴。

　　被申請人于2022年5月7日收到申請人提交的投訴舉報信息后,，于5月9日作出《投訴受理決定書》,，將受理結(jié)果告知申請人。2022年6月17日,，被申請人對舉報事項作出不予立案決定,，并于6月23日以郵寄方式向申請人反饋處理結(jié)果，符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十四條,、第三十一條,、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款的規(guī)定。

　　三,、申請人的舉報不符合舉報獎勵條件,，被申請人已依法處理申請人的舉報獎勵請求

　　申請人反映被舉報人涉嫌電信業(yè)務違法的舉報，經(jīng)核實,，該項業(yè)務屬增值電信業(yè)務,，根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第三條第二款的規(guī)定，依法應由省電信管理機構(gòu)監(jiān)管,。因此,，申請人的舉報不符合《市場監(jiān)管領(lǐng)域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》第二條規(guī)定的舉報獎勵條件，被申請人已依法處理申請人的舉報獎勵請求,。

　　四,、被申請人已依法履行了法定職責，申請人的復議申請無事實和法律依據(jù),，應予駁回

　　根據(jù)《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十八條第一款的規(guī)定,，申請人舉報事項實際為增值電信業(yè)務開通后未能正常使用問題，該事項屬于電信管理機構(gòu)的職權(quán)范圍，依法不屬于被申請人的法定職責,。被申請人對被舉報人作出不予立案的決定,，對申請人未創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務，對申請人的合法權(quán)益未產(chǎn)生實質(zhì)性影響,，且被申請人對涉案舉報事項作出不予立案決定與申請人不具有任何經(jīng)濟或人身上的利益,。因此，被申請人對涉案事項的處理與申請人之間不具有行政法意義上的利害關(guān)系,，依法不屬于行政復議的受案范圍,。

　　綜上所述，申請人的復議申請無事實和法律依據(jù),，被申請人作出的不予立案決定亦未對申請人的權(quán)利義務產(chǎn)生實際影響,，與申請人沒有利害關(guān)系，依法不屬于行政復議的受案范圍,，請求復議機關(guān)依法駁回申請人的行政復議申請,。

　　本府查明：

　　2022年5月6日，被申請人收到申請人的舉報,，稱其于2022年2月3日看到一則“視頻彩鈴-百萬爆款視頻天天更新-炸翻你的朋友圈”廣告,，遂輸入手機號碼成功辦理“視頻彩鈴訂閱”業(yè)務，并于2022年2月至5月連續(xù)成功扣費6元,，但設(shè)置成功后卻無法使用,。申請人遂向被舉報人進行反饋，被舉報人表示“視頻彩鈴業(yè)務”需開通4G+高清語音（VOLTE）服務功能及依賴4G功能方可使用,，但被舉報人廣告宣傳頁面并無上述使用說明,。被舉報人拒絕向申請人提供相應服務，并要求申請人取消成功辦理的“視頻彩鈴訂閱”業(yè)務,，涉嫌侵占申請人財產(chǎn)24元,，致使申請人損失流量費用、通話費用,，違反了《中華人民共和國廣告法》等相關(guān)法律規(guī)定,。申請人要求被申請人對被舉報人進行立案查處，并獎勵申請人,；責令被舉報人書面賠禮道歉并進行退賠,。

　　2022年5月9日，被申請人前往被舉報人登記住所進行核查,，被舉報人反映沒有發(fā)布過“視頻彩鈴-百萬爆款視頻天天更新-炸翻你的朋友圈”的宣傳廣告,。為進一步調(diào)查情況，被申請人作出《詢問通知書》,。同日,，被申請人作出《投訴受理決定書》,，告知申請人對其投訴事項予以受理。

　　2022年5月25日,，被申請人經(jīng)批準延長辦理期限。2022年5月30日,，被舉報人委托人潘某前往被申請人處接受詢問調(diào)查時稱：被舉報人主要經(jīng)營所在省移動通信業(yè)務,；IP電話及互聯(lián)網(wǎng)接入服務；從事移動通信,、IP電話和互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡的設(shè)計,、投資和建設(shè)等。視頻彩鈴訂閱-趣玩專屬6元包,，是趣玩視頻彩鈴精選目前最近,、最熱的視頻精品，以視頻彩鈴產(chǎn)品包形式展現(xiàn),，每月6元,，按月自動續(xù)費，當月退訂下月生效不再扣費,。用戶可通過推廣頁面點擊鏈接,，輸入手機號碼點擊“立即搶”，到達登錄驗證碼彈窗頁面后輸入短信驗證碼點擊確認,，經(jīng)二次彈窗點擊確認后服務生效訂購成功,，后即可免費設(shè)置成為自己的視頻彩鈴。2021年11月4日,，該業(yè)務上線期間網(wǎng)頁右上角的“業(yè)務詳情”亦有同步展示辦理條件,，有標明業(yè)務辦理的條件“該業(yè)務開通視頻彩鈴功能，會同步開通VOLTE高清語音功能”,。因系統(tǒng)未對2G/3G不限量套餐號碼進行功能校驗/限制,，申請人開通該業(yè)務包并已扣除2月至5月功能費用24元，由于前端系統(tǒng)問題沒有展示,，且推廣期限未能排查到此問題,。在接到申請人反饋后，已于2022年2月17日調(diào)整上線業(yè)務詳情,，且于2022年3月30日完成整改,，沒有開通視頻彩鈴功能的用戶，將無法成功訂閱該業(yè)務,。申請人于2022年2月3日通過APP開通該業(yè)務,，該業(yè)務是基于視頻彩鈴功能的增值業(yè)務，視頻彩鈴依賴于高清語音功能,，而申請人號碼使用2G/3G不限量套餐和網(wǎng)絡,，不具有VOLTE高清語音功能,，故不符合開通高清語音功能的條件，無法開通視頻彩鈴且無法使用,。對于申請人提出的投訴糾紛,，被舉報人同意退還申請人2月至5月的月租費共24元，并贈送500元話費（充值卡形式）,。

　　2022年6月17日,，被申請人對申請人舉報線索作出不予立案決定，并于同日作出《關(guān)于趙某舉報情況的答復》,，告知申請人經(jīng)核查,，申請人開通業(yè)務屬增值電信業(yè)務，根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第三條第二款的規(guī)定,，被舉報人涉嫌電信業(yè)務違法行為應由廣東省電信管理機構(gòu)監(jiān)管,，被申請人會將線索移送廣東省通信管理局處理，對申請人的舉報線索不予立案,。對于申請人與被申請人消費糾紛,，在申請人取消業(yè)務的前提下，被舉報人同意退回業(yè)務已扣費用30元,，同時補償581.98元,。同日，被申請人作出《線索移送函》,，將舉報線索移交廣東省通信管理局,。

　　申請人不服被申請人作出《關(guān)于趙某舉報情況的答復》，于2022年7月8日向本府申請行政復議,，本府于2022年7月10日收到其行政復議申請材料,。

　　本府認為：

　　《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十四條規(guī)定：具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門，應當自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定,，并告知投訴人,。第三十一條第二款規(guī)定：舉報人實名舉報的，有處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門還應當自作出是否立案決定之日起五個工作日內(nèi)告知舉報人,?！妒袌霰O(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報,、其他部門移送,、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應當自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查,，由市場監(jiān)督管理部門負責人決定是否立案,；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負責人批準,，可以延長十五個工作日,。法律,、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外,?！吨腥A人民共和國電信條例》第二條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)從事電信活動或者與電信有關(guān)的活動，必須遵守本條例,。本條例所稱電信,，是指利用有線、無線的電磁系統(tǒng)或者光電系統(tǒng),，傳送、發(fā)射或者接收語音,、文字,、數(shù)據(jù)、圖像以及其他任何形式信息的活動,。第三條第二款規(guī)定：省,、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)在國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的領(lǐng)導下,，依照本條例的規(guī)定對本行政區(qū)域內(nèi)的電信業(yè)實施監(jiān)督管理,。《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第四條規(guī)定：各級市場監(jiān)督管理部門在職權(quán)范圍內(nèi),，依照有關(guān)法律法規(guī)及本辦法的規(guī)定,，負責監(jiān)督處理合同違法行為。

　　本案中,，針對申請人的舉報線索,，經(jīng)被申請人核實，被舉報人為申請人提供的為增值電信業(yè)務,，依據(jù)《中華人民共和國電信條例》第二條的規(guī)定,，屬于《中華人民共和國電信條例》的調(diào)整范圍。被申請人依據(jù)《中華人民共和國電信條例》第三條第二款的規(guī)定,，對申請人舉報內(nèi)容不予立案并將該舉報線索移送給廣東省通信管理局并無不妥,。被申請人收到舉報材料后，在法定期限內(nèi)作出《關(guān)于趙某舉報情況的答復》,，將不予立案結(jié)果告知申請人,，程序合法。針對申請人的投訴,，被申請人在法定期限內(nèi)予以受理并告知申請人,，且將被舉報人調(diào)解意愿及條件通過《關(guān)于趙某舉報情況的答復》告知申請人，該處理亦無不妥,。

　　關(guān)于申請人提出被舉報人的行為涉嫌侵犯消費者權(quán)益,、發(fā)布違法廣告及合同違法,，應由被申請人處理的主張。本府認為,，《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的執(zhí)法主體并非僅為被申請人,，而《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》僅適用于各級市場監(jiān)督管理部門職權(quán)范圍內(nèi)的合同違法行為，被申請人根據(jù)本案實際情況認定申請人舉報線索不屬于自身職責范圍并不違法上述規(guī)定,，故對于申請人的主張本府不予采納,。

　　綜上，被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的答復》認定事實清楚,，證據(jù)確鑿,，適用依據(jù)正確，程序合法,。

　　本府決定：

　　根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第一項規(guī)定,，維持被申請人作出的《關(guān)于趙某舉報情況的答復》。

　　申請人如不服本機關(guān)復議決定,，可在收到本《行政復議決定書》之日起15日內(nèi),，向廣州鐵路運輸法院提起訴訟。

　　二〇二二年九月三十日