行政復議決定書

天河府行復〔2022〕443號

申請人：楊某坤

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務：局長

申請人不服被申請人作出的《關于楊某坤舉報情況的回復》，向本府申請行政復議，本府已依法予以受理，現(xiàn)已審查終結。

申請人請求：

撤銷被申請人2022年8月2日作出的《關于楊某坤舉報情況的答復》并責令重新處理；追究被申請人辦案人員涉嫌行政不作為的行政過錯；依法賠償本次行政復議申請產(chǎn)生的費用35元人民幣。

申請人稱：

中國移動通信集團廣東有限公司（以下簡稱被舉報人）未經(jīng)申請人同意，利用端口號10658****1908擅自向申請人發(fā)送商業(yè)性短信息，屬廣告行為，違反《中華人民共和國廣告法》第四十三條的規(guī)定，被申請人未履行法定職責對被舉報人進行處罰，僅依據(jù)《通信短信息服務管理規(guī)定》將線索移送廣東省通信管理局，構成行政不作為。

申請人收到被申請人行政復議答復材料后，發(fā)表補充意見如下：被舉報人通過大眾傳播媒介以新聞報道形式變相發(fā)布廣告，未在顯著位置標明“廣告”字樣，違反《中華人民共和國廣告法》第十四條的規(guī)定，被申請人應予查處。被申請人未告知申請人舉報線索移送給廣東省通信管理局的方式、函號、郵寄單號，行政行為存在瑕疵。未制作《延期申請書》并告知申請人，無證據(jù)證明被申請人依照《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》規(guī)定延長十五個工作日的事實，程序違法。

被申請人稱：

    一、根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三條、第四條第二款的規(guī)定，被申請人作為被舉報人登記住所地市場監(jiān)管部門，具有處理涉案投訴舉報事項的法定職責。

    二、根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第二十三條、第三十一條、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十七條的規(guī)定，被申請人在法定期限內(nèi)對申請人舉報線索進行核查，認定舉報事項屬通信短信息服務，不屬于被申請人職權范圍，決定不予立案，并依據(jù)《通信短信息服務管理規(guī)定》第二十六條、第三十四條、第三十七條第二項、第三項的規(guī)定，將線索移送廣東省通信管理局，認定事實清楚，適用依據(jù)正確，程序合法。

    本府查明：

2022年6月21日，申請人向廣東省市場監(jiān)督管理局舉報，反映被舉報人在2021年11月15日、26日及2022年1月1日利用端口號10658****1908擅自發(fā)彩信手機報夾帶廣告到申請人手機號137****6922，內(nèi)容為“……今日送您1張移動電話卡【首月免月租】★移動現(xiàn)有充50送50活動★……點下方鏈接免費領……”。申請人未訂購被舉報人手機報業(yè)務，被舉報人行為違反《中華人民共和國廣告法》第四十三條的規(guī)定，要求市場監(jiān)管部門處理。后該舉報流轉(zhuǎn)至被申請人處。

2022年7月12日，被申請人經(jīng)批準延長線索核查期限十五個工作日。2022年7月19日，被舉報人委托代理人潘某華在接受被申請人詢問調(diào)查時稱，被舉報人主營移動通信等業(yè)務，10658****1908為其手機報端口，性質(zhì)為商業(yè)性端口。被舉報人于2021年11月至2022年1月期間通過此端口共向137****6922手機號發(fā)送過3條手機報信息，前半段信息屬公益性信息，后半段內(nèi)容為被舉報人推出的電信業(yè)務廣告，發(fā)送前未經(jīng)申請人同意。經(jīng)申請人向廣東省通信管理局反映問題后，2022年2月，被舉報人已完成優(yōu)化整改，手機報彩信不再含有未經(jīng)用戶允許的廣告推薦內(nèi)容。

2022年8月2日，被申請人認為被舉報人作為基礎電信業(yè)務經(jīng)營者、短信息服務提供者，未經(jīng)用戶同意發(fā)送商業(yè)性短信息的行為，應依據(jù)《通信短信息服務管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，由電信管理機構作出處理，遂決定不予立案，于同日作出《關于楊某坤舉報情況的回復》，于2022年8月5日郵寄給被舉報人。同時向廣東省通信管理局作出《線索移送函》。

本府認為：

《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的投訴舉報處理工作。第三十一條規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門應當按照市場監(jiān)督管理行政處罰等有關規(guī)定處理舉報。舉報人實名舉報的，有處理權限的市場監(jiān)督管理部門還應當自作出是否立案決定之日起五個工作日內(nèi)告知舉報人。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應當自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負責人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負責人批準，可以延長十五個工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。《中華人民共和國廣告法》第六條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作，縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內(nèi)負責廣告管理相關工作。第四十三條第一款規(guī)定：任何單位或者個人未經(jīng)當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。第六十二條第一款規(guī)定：違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的，由有關部門責令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。《通信短信息服務管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市通信管理局負責對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務實施監(jiān)督管理。第十八條規(guī)定：短信息服務提供者、短信息內(nèi)容提供者未經(jīng)用戶同意或者請求，不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息。用戶同意后又明確表示拒絕接收商業(yè)性短信息的，應當停止向其發(fā)送。短信息服務提供者、短信息內(nèi)容提供者請求用戶同意接收商業(yè)性短信息的，應當說明擬發(fā)送商業(yè)性短信息的類型、頻次和期限等信息。用戶未回復的，視為不同意接收。用戶明確拒絕或者未回復的，不得再次向其發(fā)送內(nèi)容相同或者相似的短信息。基礎電信業(yè)務經(jīng)營者對通過其電信網(wǎng)發(fā)送端口類商業(yè)性短信息的，應當保證有關用戶已經(jīng)同意或者請求接收有關短信息。第三十四條規(guī)定：基礎電信業(yè)務經(jīng)營者、短信息服務提供者違反本規(guī)定第七條至第十二條、第十五條、第十八條至第二十一條、第二十七條第三款規(guī)定的，由電信管理機構依據(jù)職權責令限期改正，予以警告，可以并處1萬元以上3萬元以下罰款，向社會公告。
   根據(jù)上述規(guī)定，被申請人作為縣級市場監(jiān)督管理部門，對涉及本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)營企業(yè)的舉報具有處理職責。本案中，對于被舉報人未經(jīng)申請人同意，以通信短信息的方式向申請人發(fā)送電信業(yè)務廣告的事實，各方均無異議，爭議焦點在于被申請人是否應依《中華人民共和國廣告法》規(guī)定對該舉報線索進行查處。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第六條的規(guī)定，縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內(nèi)負責廣告管理相關工作，該條款確立了廣告管理工作的部門協(xié)同機制。被舉報人為基礎電信業(yè)務經(jīng)營者、短信息服務提供者，其未經(jīng)用戶同意發(fā)送商業(yè)性短信息的行為，《通信短信息服務管理規(guī)定》第三條、第十八條、第三十四條已明確了通信管理部門為實施監(jiān)督管理的部門，故被申請人決定不予立案，并將舉報線索移送有權部門處理，事實清楚，證據(jù)充分，適用依據(jù)正確，程序合法。

關于申請人提出被申請人未將移送方式、函號、郵寄單號告知申請人的行為存在瑕疵，因現(xiàn)有法律法規(guī)未對移送后告知行為作具體形式上的要求，故本府認為并無不當。關于申請人提出被申請人未制作《延期申請書》并向其告知，不能證明將線索核查時間依法延長十五個工作日的事實，本府認為延期審批屬被申請人內(nèi)部程序，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》并未對告知作強制性規(guī)定。關于申請人提出追究被申請人辦案人員涉嫌行政不作為的行政過錯，因不屬行政復議審查范圍，本府不予審查。關于申請人提出依法賠償本次行政復議申請產(chǎn)生的費用35元人民幣的復議請求，因該費用為其他主體收取的必要費用，屬于提交申請所需的合理支出，并非因為被申請人的行政行為而受損，故本府不予支持。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復議法實施條例》第二十八條第一款第一項的規(guī)定，維持被申請人作出的《關于楊某坤舉報情況的回復》。

申請人如不服本機關復議決定，可在收到本《行政復議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運輸法院提起訴訟。

二〇二二年十一月十八日