行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2022〕443號

申請人：楊某坤

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

申請人不服被申請人作出的《關(guān)于楊某坤舉報情況的回復(fù)》，向本府申請行政復(fù)議,，本府已依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

申請人請求：

撤銷被申請人2022年8月2日作出的《關(guān)于楊某坤舉報情況的答復(fù)》并責(zé)令重新處理,；追究被申請人辦案人員涉嫌行政不作為的行政過錯,；依法賠償本次行政復(fù)議申請產(chǎn)生的費用35元人民幣。

申請人稱：

中國移動通信集團廣東有限公司（以下簡稱被舉報人）未經(jīng)申請人同意,，利用端口號10658****1908擅自向申請人發(fā)送商業(yè)性短信息,，屬廣告行為，違反《中華人民共和國廣告法》第四十三條的規(guī)定,，被申請人未履行法定職責(zé)對被舉報人進行處罰,，僅依據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》將線索移送廣東省通信管理局，構(gòu)成行政不作為,。

申請人收到被申請人行政復(fù)議答復(fù)材料后,，發(fā)表補充意見如下：被舉報人通過大眾傳播媒介以新聞報道形式變相發(fā)布廣告，未在顯著位置標(biāo)明“廣告”字樣,，違反《中華人民共和國廣告法》第十四條的規(guī)定,，被申請人應(yīng)予查處。被申請人未告知申請人舉報線索移送給廣東省通信管理局的方式,、函號,、郵寄單號，行政行為存在瑕疵,。未制作《延期申請書》并告知申請人,，無證據(jù)證明被申請人依照《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》規(guī)定延長十五個工作日的事實，程序違法,。

被申請人稱：

    一,、根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三條、第四條第二款的規(guī)定,，被申請人作為被舉報人登記住所地市場監(jiān)管部門,，具有處理涉案投訴舉報事項的法定職責(zé)。

    二,、根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第二十三條,、第三十一條、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十七條的規(guī)定,，被申請人在法定期限內(nèi)對申請人舉報線索進行核查,，認定舉報事項屬通信短信息服務(wù)，不屬于被申請人職權(quán)范圍,，決定不予立案,，并依據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第二十六條、第三十四條,、第三十七條第二項,、第三項的規(guī)定，將線索移送廣東省通信管理局，認定事實清楚,，適用依據(jù)正確,，程序合法。

    本府查明：

2022年6月21日,，申請人向廣東省市場監(jiān)督管理局舉報,，反映被舉報人在2021年11月15日、26日及2022年1月1日利用端口號10658****1908擅自發(fā)彩信手機報夾帶廣告到申請人手機號137****6922,，內(nèi)容為“……今日送您1張移動電話卡【首月免月租】★移動現(xiàn)有充50送50活動★……點下方鏈接免費領(lǐng)……”,。申請人未訂購被舉報人手機報業(yè)務(wù)，被舉報人行為違反《中華人民共和國廣告法》第四十三條的規(guī)定,，要求市場監(jiān)管部門處理,。后該舉報流轉(zhuǎn)至被申請人處。

2022年7月12日,，被申請人經(jīng)批準(zhǔn)延長線索核查期限十五個工作日,。2022年7月19日，被舉報人委托代理人潘某華在接受被申請人詢問調(diào)查時稱,，被舉報人主營移動通信等業(yè)務(wù),，10658****1908為其手機報端口，性質(zhì)為商業(yè)性端口,。被舉報人于2021年11月至2022年1月期間通過此端口共向137****6922手機號發(fā)送過3條手機報信息,，前半段信息屬公益性信息，后半段內(nèi)容為被舉報人推出的電信業(yè)務(wù)廣告,，發(fā)送前未經(jīng)申請人同意,。經(jīng)申請人向廣東省通信管理局反映問題后，2022年2月,，被舉報人已完成優(yōu)化整改,，手機報彩信不再含有未經(jīng)用戶允許的廣告推薦內(nèi)容。

2022年8月2日,，被申請人認為被舉報人作為基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、短信息服務(wù)提供者,，未經(jīng)用戶同意發(fā)送商業(yè)性短信息的行為,，應(yīng)依據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，由電信管理機構(gòu)作出處理,，遂決定不予立案,，于同日作出《關(guān)于楊某坤舉報情況的回復(fù)》，于2022年8月5日郵寄給被舉報人,。同時向廣東省通信管理局作出《線索移送函》,。

本府認為：

《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的投訴舉報處理工作。第三十一條規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照市場監(jiān)督管理行政處罰等有關(guān)規(guī)定處理舉報,。舉報人實名舉報的,，有處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門還應(yīng)當(dāng)自作出是否立案決定之日起五個工作日內(nèi)告知舉報人,。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴,、舉報,、其他部門移送、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索,，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查,，由市場監(jiān)督管理部門負責(zé)人決定是否立案；特殊情況下,，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負責(zé)人批準(zhǔn),，可以延長十五個工作日。法律,、法規(guī),、規(guī)章另有規(guī)定的除外?！吨腥A人民共和國廣告法》第六條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作,，縣級以上地方人民政府有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負責(zé)廣告管理相關(guān)工作。第四十三條第一款規(guī)定：任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求,，不得向其住宅,、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告,。第六十二條第一款規(guī)定：違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的,，由有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款,。《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省,、自治區(qū)、直轄市通信管理局負責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實施監(jiān)督管理,。第十八條規(guī)定：短信息服務(wù)提供者,、短信息內(nèi)容提供者未經(jīng)用戶同意或者請求，不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息,。用戶同意后又明確表示拒絕接收商業(yè)性短信息的,，應(yīng)當(dāng)停止向其發(fā)送。短信息服務(wù)提供者,、短信息內(nèi)容提供者請求用戶同意接收商業(yè)性短信息的,，應(yīng)當(dāng)說明擬發(fā)送商業(yè)性短信息的類型、頻次和期限等信息,。用戶未回復(fù)的,，視為不同意接收。用戶明確拒絕或者未回復(fù)的，不得再次向其發(fā)送內(nèi)容相同或者相似的短信息,?；A(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者對通過其電信網(wǎng)發(fā)送端口類商業(yè)性短信息的，應(yīng)當(dāng)保證有關(guān)用戶已經(jīng)同意或者請求接收有關(guān)短信息,。第三十四條規(guī)定：基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者,、短信息服務(wù)提供者違反本規(guī)定第七條至第十二條、第十五條,、第十八條至第二十一條,、第二十七條第三款規(guī)定的，由電信管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期改正,，予以警告,，可以并處1萬元以上3萬元以下罰款，向社會公告,。
   根據(jù)上述規(guī)定,，被申請人作為縣級市場監(jiān)督管理部門，對涉及本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)營企業(yè)的舉報具有處理職責(zé),。本案中,，對于被舉報人未經(jīng)申請人同意，以通信短信息的方式向申請人發(fā)送電信業(yè)務(wù)廣告的事實,，各方均無異議,，爭議焦點在于被申請人是否應(yīng)依《中華人民共和國廣告法》規(guī)定對該舉報線索進行查處。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第六條的規(guī)定,，縣級以上地方人民政府有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負責(zé)廣告管理相關(guān)工作,，該條款確立了廣告管理工作的部門協(xié)同機制。被舉報人為基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者,、短信息服務(wù)提供者,，其未經(jīng)用戶同意發(fā)送商業(yè)性短信息的行為，《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條,、第十八條,、第三十四條已明確了通信管理部門為實施監(jiān)督管理的部門，故被申請人決定不予立案,，并將舉報線索移送有權(quán)部門處理,，事實清楚，證據(jù)充分,，適用依據(jù)正確，程序合法,。

關(guān)于申請人提出被申請人未將移送方式,、函號、郵寄單號告知申請人的行為存在瑕疵，因現(xiàn)有法律法規(guī)未對移送后告知行為作具體形式上的要求,，故本府認為并無不當(dāng),。關(guān)于申請人提出被申請人未制作《延期申請書》并向其告知，不能證明將線索核查時間依法延長十五個工作日的事實,，本府認為延期審批屬被申請人內(nèi)部程序,，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》并未對告知作強制性規(guī)定。關(guān)于申請人提出追究被申請人辦案人員涉嫌行政不作為的行政過錯,，因不屬行政復(fù)議審查范圍,，本府不予審查。關(guān)于申請人提出依法賠償本次行政復(fù)議申請產(chǎn)生的費用35元人民幣的復(fù)議請求,，因該費用為其他主體收取的必要費用,，屬于提交申請所需的合理支出，并非因為被申請人的行政行為而受損,，故本府不予支持,。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第二十八條第一款第一項的規(guī)定，維持被申請人作出的《關(guān)于楊某坤舉報情況的回復(fù)》,。

申請人如不服本機關(guān)復(fù)議決定,，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運輸法院提起訴訟,。

二〇二二年十一月十八日