行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2022〕290號(hào)

申請(qǐng)人：華某國(guó)藥（廣東）大藥房有限公司

被申請(qǐng)人：廣州市天河區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號(hào)

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長(zhǎng)

第三人：華某國(guó)藥股份有限公司

第三人：蘇州某有限公司

申請(qǐng)人不服被申請(qǐng)人2022年4月19日作出的《行政處罰決定書》，向本府申請(qǐng)行政復(fù)議，本府依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

申請(qǐng)人請(qǐng)求：

撤銷被申請(qǐng)人作出的《行政處罰決定書》，并將涉嫌違法違規(guī)的執(zhí)法人員移交司法機(jī)關(guān)處理。

申請(qǐng)人稱：

2014年5月，申請(qǐng)人由第三人華某國(guó)藥股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“第三人安徽華某”）控股51%授權(quán)成立。2016年8月1日，申請(qǐng)人召開股東會(huì)，同意申請(qǐng)人以公司字號(hào)“華某國(guó)藥”委托生產(chǎn)非藥品。2017年1月3日，第三人安徽華某全資控股子公司將其占有申請(qǐng)人51%的股份轉(zhuǎn)讓給梁某彬等股東。2018年1月15日，申請(qǐng)人在云浮金水臺(tái)舉辦2017年企業(yè)年會(huì)，第三人安徽華某見申請(qǐng)人業(yè)務(wù)發(fā)展太快，產(chǎn)品太多，于2018年起向多個(gè)部門反映申請(qǐng)人侵犯其注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。2018年3月16日，申請(qǐng)人在配合調(diào)查中，向被申請(qǐng)人提供了71盒樣品，其中有27件樣品（以下簡(jiǎn)稱涉案產(chǎn)品）外包裝標(biāo)有“”、“”字樣。截至目前，所有投訴均未查出申請(qǐng)人有侵權(quán)行為，申請(qǐng)人認(rèn)為第三人安徽華某濫訴的行為屬于惡意打壓，涉嫌商業(yè)誹謗和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

2016年，第三人安徽華某控股申請(qǐng)人期間，申請(qǐng)人已經(jīng)開始生產(chǎn)涉案產(chǎn)品。2016年8月1日，第三人安徽華某、梁某彬、張某宏、羅某及華某國(guó)藥（安徽）營(yíng)銷有限公司共同簽署的《華某國(guó)藥（廣東）大藥房有限公司股東會(huì)決議》（以下簡(jiǎn)稱《股東會(huì)決議》），申請(qǐng)人認(rèn)為其與第三人安徽華某之間是商標(biāo)使用許可合同關(guān)系。但被申請(qǐng)人作出的《行政處罰決定書》卻未考慮第三人安徽華某與申請(qǐng)人之間控股的關(guān)系，影響本案定性。

申請(qǐng)人認(rèn)為其在涉案產(chǎn)品上使用公司字號(hào)，是對(duì)其企業(yè)名稱的簡(jiǎn)化使用，符合《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定（2012修訂）》第二十條規(guī)定，且其公司字號(hào)“華某國(guó)藥”與第三人蘇州某有限公司（以下簡(jiǎn)稱“第三人蘇州公司”）第11080**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)、第三人安徽華某第68440**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)相似度不到40%，并且沒(méi)有相同產(chǎn)品，不構(gòu)成侵權(quán)，同時(shí)，申請(qǐng)人是商標(biāo)“HTGY”的合法持有人，其在涉案產(chǎn)品上使用“HTGY”，不存在侵權(quán)。

申請(qǐng)人同時(shí)提到案件辦理過(guò)程中，工作人員不公開流程，違規(guī)調(diào)檔，干涉申請(qǐng)人提出合法訴求、對(duì)涉案商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題的認(rèn)定前后矛盾等問(wèn)題，陳述涉案處罰嚴(yán)重影響其正常經(jīng)營(yíng)發(fā)展，給其造成巨大經(jīng)濟(jì)損失的問(wèn)題。

被申請(qǐng)人答復(fù)稱：

一、被申請(qǐng)人有作出《行政處罰決定書》的法定職責(zé)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十一條、《中共廣州市天河區(qū)委 廣州市天河區(qū)人民政府關(guān)于印發(fā)〈廣州市天河區(qū)機(jī)構(gòu)改革工作方案〉的通知》的規(guī)定，被申請(qǐng)人作為申請(qǐng)人登記住所地的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門，對(duì)其涉嫌生產(chǎn)、銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的違法行為，有作出《行政處罰決定書》的法定職責(zé)。

二、被申請(qǐng)人作出《行政處罰決定書》程序正當(dāng)

本案中，被申請(qǐng)人于2022年1月6日對(duì)申請(qǐng)人涉嫌生產(chǎn)、銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的違法行為決定立案調(diào)查；2022年4月11日，被申請(qǐng)人作出《行政處罰告知書》，并于當(dāng)日直接送達(dá)到申請(qǐng)人處；2022年4月12日，申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人提交陳述申辯書；2022年4月19日，被申請(qǐng)人依法作出《行政處罰決定書》，并于次日直接送達(dá)至申請(qǐng)人處。上述程序符合《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十四條、《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第五十七條的規(guī)定。

三、被申請(qǐng)人作出的《行政處罰決定書》認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確

申請(qǐng)人主要從事藥品、食品及醫(yī)療器械等商品銷售。從2016年8月至2018年7月，申請(qǐng)人授權(quán)廣州草某生物科技有限公司、廣東植某醫(yī)藥有限公司、東某醫(yī)用制品有限公司、臨汾市某醫(yī)療器械有限公司、滄州某醫(yī)療用品有限公司、漢某醫(yī)藥有限公司、肇慶申某醫(yī)藥有限公司等七家具有生產(chǎn)資質(zhì)的廠家生產(chǎn)食品類飲品或醫(yī)療器械類產(chǎn)品。產(chǎn)品外包裝顯著位置使用“”、“”等帶有“華某國(guó)藥”字樣的標(biāo)識(shí)。申請(qǐng)人將上述產(chǎn)品銷售給旗下直營(yíng)店和加盟店。

申請(qǐng)人及其全資子公司華某國(guó)藥（廣東）大健康產(chǎn)業(yè)有限公司分別在跌打損傷冷敷貼、頸椎冷敷貼、芷葛無(wú)糖茶等商品外包裝顯著位置上使用“”、“”標(biāo)識(shí)，屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定的商標(biāo)使用行為。申請(qǐng)人使用的標(biāo)識(shí)與第11080**號(hào)、第68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)近似，屬于在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，侵犯了商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)專用權(quán)，違反《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定。

關(guān)于違法經(jīng)營(yíng)額的問(wèn)題，由于第三人安徽華某擁有的第68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用于《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)分類表》第30類商品，屬于食品類商品，故申請(qǐng)人商標(biāo)侵權(quán)的食品類商品從2018年4月1日起計(jì)算違法經(jīng)營(yíng)額；而對(duì)于第三人蘇州公司第11080**號(hào)醫(yī)療器械類商品的注冊(cè)商標(biāo)，申請(qǐng)人侵權(quán)的違法經(jīng)營(yíng)額從2016年8月起計(jì)算。

申請(qǐng)人對(duì)于其統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)僅為電腦錄入后打印出來(lái)的數(shù)據(jù)，客觀上無(wú)法排除人工輸入錯(cuò)誤，無(wú)法一一核實(shí)每筆銷售數(shù)據(jù)真實(shí)性的陳述，被申請(qǐng)人經(jīng)調(diào)查后予以采納，并據(jù)此認(rèn)定本案涉案違法經(jīng)營(yíng)額、違法所得無(wú)法計(jì)算。

關(guān)于申請(qǐng)人提出的陳述申辯意見表示其為合法使用商標(biāo)的行為，被申請(qǐng)人認(rèn)為與查明事實(shí)不符，故不予采納。

針對(duì)第68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)行為，被申請(qǐng)人綜合《股東會(huì)決議》及《鑒定意見書》等重要證據(jù)，認(rèn)為申請(qǐng)人沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)人侵犯第68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為依法不予處罰。但為避免侵權(quán)產(chǎn)品流入市場(chǎng)，被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人侵犯第68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品予以沒(méi)收。

針對(duì)第11080**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)行為，申請(qǐng)人在案件辦理過(guò)程中積極配合市場(chǎng)監(jiān)管部門調(diào)查，如實(shí)提供證據(jù)材料，違法行為輕微、社會(huì)危害性較小。被申請(qǐng)人依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十條、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十二條的規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)人侵犯第11080**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為從輕處罰。

鑒于申請(qǐng)人在調(diào)查期間積極配合執(zhí)法部門調(diào)查，并承諾在調(diào)查后積極整改，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十二條第一項(xiàng)和《廣州市市場(chǎng)監(jiān)督管理部門規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第十三條的規(guī)定，綜合考慮申請(qǐng)人違法行為和危害后果較為輕微，對(duì)申請(qǐng)人作出沒(méi)收相關(guān)產(chǎn)品和罰款35000元的行政處罰。

綜上所述，被申請(qǐng)人作出的《行政處罰決定書》認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確、內(nèi)容適當(dāng)、程序合法。懇請(qǐng)復(fù)議機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第二十八條、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十三條的規(guī)定，予以維持。

第三人安徽華某答復(fù)稱：

申請(qǐng)人所售的27件被投訴侵權(quán)產(chǎn)品均侵犯了第三人安徽華某的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。被申請(qǐng)人對(duì)《股東會(huì)決議》組織了鑒定，但該鑒定程序違法，鑒定程序的啟動(dòng)違背行政合理性原則，且司法鑒定比對(duì)的樣本不是適格的比對(duì)樣本，由此所得出的鑒定結(jié)論有誤，不應(yīng)采信，更不得作為行政處罰書的處理依據(jù)。

第三人安徽華某是“華某國(guó)藥”字號(hào)及“華某”系列商標(biāo)權(quán)利人，雖安徽華某曾是申請(qǐng)人的投資方與股東，但是2017年1月，安徽華某已經(jīng)徹底退出申請(qǐng)人的經(jīng)營(yíng)并終止了合作關(guān)系，雙方合作終止后，申請(qǐng)人在沒(méi)有授權(quán)的情況下，銷售的蛋白質(zhì)粉、淡酸茶、芷葛無(wú)糖茶等商品使用“”、“”字樣標(biāo)識(shí)的行為，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了第三人安徽華某的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

《股東會(huì)決議》的內(nèi)容并不涉及“華某”系列商標(biāo)的授權(quán)使用事宜。《股東會(huì)決議》第三點(diǎn)文字表述為“同意華某國(guó)藥（廣東）大藥房有限公司以公司字號(hào)“華某國(guó)藥”委托生產(chǎn)......”。該《股東會(huì)決議》內(nèi)容僅涉及有關(guān)字號(hào)的授權(quán)使用，并未涉及“華某”商標(biāo)的使用許可。

申請(qǐng)人將產(chǎn)品上的商標(biāo)“HTGY”為企業(yè)名稱簡(jiǎn)化使用作為抗辯理由，第三人安徽華某認(rèn)為不能成立。首先，涉案產(chǎn)品上的商標(biāo)并不是申請(qǐng)人所稱的單獨(dú)“HTGY”或規(guī)范的企業(yè)名稱簡(jiǎn)化使用形式，而是包含了漢字“華某國(guó)藥”的“”、“”等商標(biāo)標(biāo)識(shí)。前述標(biāo)識(shí)的主要顯著識(shí)別部分為漢字“華某”，與第三人安徽華某享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的第42586**號(hào)“”、第68440**號(hào)“”商標(biāo)構(gòu)成近似，第三人安徽華某同意被申請(qǐng)人關(guān)于商標(biāo)近似的認(rèn)定。且申請(qǐng)人銷售的全部27件涉案侵權(quán)產(chǎn)品均與第三人安徽華某的注冊(cè)商標(biāo)的核定使用商品類似，均侵犯了第三人安徽華某的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

“華某國(guó)藥”本身并不是申請(qǐng)人的合法字號(hào)，申請(qǐng)人成立時(shí)之所以能注冊(cè)該企業(yè)字號(hào)是因?yàn)樵谕顿Y成立時(shí)與第三人安徽華某之間存在投資關(guān)系，經(jīng)安徽華某的授權(quán)才得以注冊(cè)與使用。但根據(jù)雙方2013年12月16日設(shè)立籌備階段各方股東簽訂的《廣東華某國(guó)藥大藥房連鎖有限公司投資協(xié)議書》第二十二條：“本協(xié)議解除后，目標(biāo)公司、本區(qū)域內(nèi)加盟連鎖藥店或其他關(guān)聯(lián)方應(yīng)立即停止使用與“華某國(guó)藥大藥房”相同或相近的字號(hào)、商標(biāo)、特殊標(biāo)識(shí)及其他與連鎖藥店經(jīng)營(yíng)體系有關(guān)的任何標(biāo)識(shí)。”也就是說(shuō)，在雙方合作關(guān)系終止后，申請(qǐng)人就應(yīng)當(dāng)立即停止使用“華某國(guó)藥”相關(guān)字號(hào)。

第三人蘇州某有限公司未提供答復(fù)意見。

本府查明：

2021年11月25日，被申請(qǐng)人收到廣州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局(以下簡(jiǎn)稱“市市場(chǎng)監(jiān)管局”)移送的線索，反映申請(qǐng)人涉嫌生產(chǎn)、銷售侵犯第三人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品。涉案線索包括申請(qǐng)人委托生產(chǎn)的帶有“”、“”等突出“華某國(guó)藥”標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品27件，包括：淡酸茶（代用茶），規(guī)格為30克（3克*10袋）的1盒，規(guī)格為180克（3克*60袋）的1盒；芷葛無(wú)糖茶（代用茶），規(guī)格為30克（3克*10袋）的1盒，規(guī)格為180克（3克*60袋）的1盒；多維蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的2罐；兒童蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的1罐；鈣鐵梓蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的1罐；益生菌蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的1罐；營(yíng)養(yǎng)蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的1罐；中老年低糖營(yíng)養(yǎng)蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的1罐；關(guān)節(jié)冷敷貼，規(guī)格為70mm*100mm*8貼的2盒；小兒止咳貼，規(guī)格為60mm*80mm*4貼的2盒；高燒急救型醫(yī)用退熱貼，規(guī)格為3貼的2盒；舒經(jīng)活絡(luò)貼醫(yī)用冷敷貼，規(guī)格為4貼的1盒；規(guī)格為8貼的3盒；萬(wàn)痛筋骨貼醫(yī)用冷敷貼，規(guī)格為4貼的3盒；葉酸多維蛋白質(zhì)粉,規(guī)格為900g的1罐；枸杞核桃蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的2罐。

2021年12月15日，因案情復(fù)雜，被申請(qǐng)人延長(zhǎng)線索核查線索。2022年1月6日，被申請(qǐng)人作出立案決定。2022年1月7日，被申請(qǐng)人前往申請(qǐng)人登記住所現(xiàn)場(chǎng)檢查。在案件查處中，申請(qǐng)人主張不存在侵犯第三人安徽華某注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，因?yàn)榈?/span>三人安徽華某已于2016年8月1日通過(guò)《股東會(huì)決議》授權(quán)申請(qǐng)人生產(chǎn)涉案產(chǎn)品。該決議第三條載明：同意華某國(guó)藥（廣東）大藥房有限公司以公司字號(hào)“華某國(guó)藥”委托生產(chǎn)芷葛無(wú)糖茶、淡酸茶、系列蛋白質(zhì)粉、足康散、貼膏等非藥品（保健食品、食品、醫(yī)療器械、消毒用品、化妝品），藥品除外。第三人安徽華某認(rèn)為上述條款并非商標(biāo)授權(quán)使用條款，且對(duì)上述決議真實(shí)性存疑。2022年1月19日，申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人提交了《證據(jù)鑒定申請(qǐng)書》，申請(qǐng)對(duì)2016年8月1日簽署的《股東會(huì)決議》的公章、簽名進(jìn)行鑒定。2022年1月20日，被申請(qǐng)人決定組織鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)人提交的《股東會(huì)決議》進(jìn)行鑒定。2022年3月22日，被申請(qǐng)人委托廣東省綠色產(chǎn)品認(rèn)證檢測(cè)中心司法鑒定所對(duì)《股東會(huì)決議》進(jìn)行鑒定，廣東省綠色產(chǎn)品認(rèn)證檢測(cè)中心司法鑒定所持廣東省司法廳頒發(fā)的《中華人民共和國(guó)司法鑒定許可證》，司法鑒定人員曹某來(lái)、李某順具有合法鑒定執(zhí)業(yè)資質(zhì)。2022年4月9日，廣東省綠色產(chǎn)品認(rèn)證檢測(cè)中心司法鑒定所出具《司法鑒定意見》，載明《股東會(huì)決議》上全體股東的簽名及印章印文與現(xiàn)場(chǎng)檢驗(yàn)并提取的同名樣本印文具有同一性。2022年4月13日，被申請(qǐng)人將鑒定結(jié)果告知申請(qǐng)人和第三人安徽華某。

2022年4月11日，被申請(qǐng)人完成案件調(diào)查，并形成《案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告》，同日作出《行政處罰告知書》并直接送達(dá)申請(qǐng)人。2022年4月12日，申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人提交了《陳述申辯書》，申請(qǐng)人的陳述申辯意見未得到被申請(qǐng)人采納，2022年4月19日，被申請(qǐng)人作出《行政處罰決定書》并于次日直接送達(dá)申請(qǐng)人。該處罰決定書認(rèn)定：申請(qǐng)人在跌打損傷冷敷貼、芷葛無(wú)糖茶等17件涉案產(chǎn)品外包裝顯著位置使用“”、“”標(biāo)識(shí)，屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定的商標(biāo)使用行為。申請(qǐng)人使用的“”、“”標(biāo)識(shí)與第11080**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)近似，使用“”、“”標(biāo)識(shí)的醫(yī)療器械類商品與第110808**號(hào)商標(biāo)核定使用商品“醫(yī)療特質(zhì)家具”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。申請(qǐng)人使用的“”、“”標(biāo)識(shí)與第68440**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)近似，使用“”、“”標(biāo)識(shí)的食品類飲品與第68440**號(hào)商標(biāo)核定使用商品“茶”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。上述行為容易造成公眾混淆，構(gòu)成《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。針對(duì)第68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)行為，申請(qǐng)人有證據(jù)足以證明其沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定，對(duì)侵犯68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為不予處罰，對(duì)侵犯68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品予以沒(méi)收。針對(duì)第11080**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)行為，鑒于申請(qǐng)人積極配合被申請(qǐng)人調(diào)查，如實(shí)提供證據(jù)材料，違法行為輕微，社會(huì)危害性較小，被申請(qǐng)人根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十條、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十二條規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)人侵犯第11080**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為從輕處罰。綜上，被申請(qǐng)人依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十二條第一項(xiàng)和《廣州市市場(chǎng)監(jiān)督管理部門規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第十三條的規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)人作出沒(méi)收相關(guān)產(chǎn)品和罰款35000元的行政處罰。2022年5月6日，被申請(qǐng)人作出《關(guān)于投訴處理的回復(fù)》，告知第三人安徽華某可通過(guò)“信用廣州”查詢涉案行政處罰情況或向被申請(qǐng)人申請(qǐng)政府信息公開。

申請(qǐng)人不服被申請(qǐng)人作出的《行政處罰決定書》，于2022年6月14日向本府申請(qǐng)行政復(fù)議。

另查明，2019年1月25日，市市場(chǎng)監(jiān)管局作出《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號(hào)），認(rèn)定：涉案產(chǎn)品均屬于在商品外包裝顯著位置上使用“”、“”標(biāo)識(shí)行為。申請(qǐng)人使用的“”、“”與第11080**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)近似，且使用“”、“”標(biāo)識(shí)的醫(yī)療器械類商品與第11080**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品“醫(yī)用特質(zhì)家具”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。“”、“”標(biāo)識(shí)與第68440**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)近似，且使用“”、“”標(biāo)識(shí)的食品類飲品與第68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品“茶”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。“”、“”標(biāo)識(shí)與第86643**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)近似，且使用“”、“”標(biāo)識(shí)的食品類飲品與第86643**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品“無(wú)酒精飲料”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。市市場(chǎng)監(jiān)管局決定對(duì)申請(qǐng)人作出責(zé)令其立即停止侵權(quán)行為，沒(méi)收、銷毀帶有“”、“”標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品27件、罰款9萬(wàn)元的處罰。

2019年2月25日，申請(qǐng)人對(duì)市市場(chǎng)監(jiān)管局作出的《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號(hào)）不服，向廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局（以下簡(jiǎn)稱“省市場(chǎng)監(jiān)管局”）申請(qǐng)行政復(fù)議。2019年6月4日，省市場(chǎng)監(jiān)管局作出《行政復(fù)議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復(fù)字〔2019〕116號(hào)]，認(rèn)為市市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)定申請(qǐng)人使用“”、“”標(biāo)識(shí)的蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品與第86643**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品“無(wú)酒精飲料”屬于同一組別，侵犯了第86643**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，屬于主要事實(shí)認(rèn)定不清，證據(jù)不足，遂決定撤銷市市場(chǎng)監(jiān)管局作出的《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號(hào)）。省市場(chǎng)監(jiān)管局于2019年8月27日向第三人安徽華某作出《政府信息公開申請(qǐng)答復(fù)書》，告知申請(qǐng)人上述復(fù)議結(jié)果。

第三人安徽華某對(duì)省市場(chǎng)監(jiān)管局作出的《行政復(fù)議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復(fù)字〔2019〕116號(hào)]不服，于2019年10月15日向廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院起訴。2020年11月26日，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出《行政判決書》[(2019)粵73行初7號(hào)]，認(rèn)定省市場(chǎng)監(jiān)管局在復(fù)議審查時(shí)，未通知利害關(guān)系人（即第三人安徽華某）作為第三人參加復(fù)議程序，違反正當(dāng)程序，并作出撤銷省市場(chǎng)監(jiān)管局作出的復(fù)議決定、責(zé)令其重新作出行政行為的判決。另外，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院還作出以下評(píng)述：一、行政機(jī)關(guān)在重新作出復(fù)議決定過(guò)程中是否需要對(duì)《股東會(huì)決議》等證據(jù)進(jìn)行鑒定，由其審查決定。二、被訴復(fù)議決定僅對(duì)申請(qǐng)人銷售的蛋白質(zhì)粉是否侵害第86643**號(hào)“”商標(biāo)權(quán)作出認(rèn)定，未審查認(rèn)定該行為是否侵害第68440**號(hào)“”商標(biāo)權(quán)，亦未審查認(rèn)定銷售淡酸茶、芷葛無(wú)糖茶、冷敷貼和退熱貼等被訴侵權(quán)商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，屬遺漏審查，應(yīng)在重新作出復(fù)議決定中予以糾正。三、省市場(chǎng)監(jiān)管局對(duì)被訴侵權(quán)商品蛋白質(zhì)粉未侵犯第86643**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)的認(rèn)定正確。

省市場(chǎng)監(jiān)管局、申請(qǐng)人對(duì)廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出的(2019)粵73行初7號(hào)《行政判決書》不服，向省高院上訴。2021年7月16日，省高院作出《行政判決書》[（2021）粵行終563號(hào)]，判決駁回上訴，維持原判。省高院對(duì)廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定的基本事實(shí)予以確認(rèn)，并作出以下主要評(píng)議：一、市市場(chǎng)監(jiān)管局審查認(rèn)定三種商標(biāo)侵權(quán)行為，申請(qǐng)人針對(duì)前述三項(xiàng)認(rèn)定提出復(fù)議申請(qǐng)，而省市場(chǎng)監(jiān)管局僅審查其中一種行為，卻撤銷了全部處罰決定，其復(fù)議決定的理?yè)?jù)和結(jié)果不對(duì)應(yīng)。二、對(duì)《股東會(huì)決議》真?zhèn)蔚蔫b定只是為了確定證據(jù)本身的真實(shí)性，而該份證據(jù)能否證明申請(qǐng)人獲得商標(biāo)授權(quán)，還需根據(jù)證據(jù)內(nèi)容以及相關(guān)證據(jù)予以認(rèn)定，尤其是《股東會(huì)決議》記載的“以公司字號(hào)‘華某國(guó)藥’委托生產(chǎn)”內(nèi)容，與涉案注冊(cè)商標(biāo)權(quán)有何關(guān)系，對(duì)認(rèn)定被訴行為侵權(quán)與否有何影響等，還需進(jìn)一步分析。三、第86643**號(hào)商標(biāo)核定在第32類的無(wú)酒精飲料等商品上，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對(duì)象等方面與蛋白質(zhì)粉商品不相同，相關(guān)公眾一般也不會(huì)認(rèn)為二者存在特定聯(lián)系或造成混淆，原審判決認(rèn)定前述商品類別不近似，于法有據(jù)。

2021年10月25日，省市場(chǎng)監(jiān)管局追加第三人安徽華某為復(fù)議的第三人，重新作出《行政復(fù)議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復(fù)字〔2019〕116號(hào)]，撤銷市市場(chǎng)監(jiān)管局《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號(hào)）、責(zé)令其重新作出具體行政行為的復(fù)議決定。其認(rèn)定事項(xiàng)主要如下：一、申請(qǐng)人在涉案產(chǎn)品上使用“華某國(guó)藥”、“華某國(guó)藥”的行為，屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，“華某國(guó)藥”、“華某國(guó)藥”的顯著性部分為“華某”，與涉案的第11080**號(hào)、第68440**號(hào)、第86643**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的中文部分“華某”構(gòu)成近似。二、申請(qǐng)人在冷敷貼、小兒止咳貼、退熱貼等醫(yī)療器械類商品上使用的“”、“”標(biāo)識(shí)，與第11080**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品“醫(yī)用特質(zhì)家具”屬于同一組別，且商標(biāo)圖案近似，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為；申請(qǐng)人在淡酸茶、芷葛無(wú)糖茶等食品類飲品上使用的“”、“”標(biāo)識(shí)，與第68440**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品“茶”屬于同一組別，且商標(biāo)圖案近似，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。三、第86643**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)核定使用的第32類“無(wú)酒精飲料”等商品，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對(duì)象等方面與蛋白質(zhì)粉商品不相同，相關(guān)公眾一般也不會(huì)認(rèn)為二者存在特定聯(lián)系或造成混淆，申請(qǐng)人使用“”、“”標(biāo)識(shí)蛋白質(zhì)粉的行為，不宜定性為商標(biāo)侵權(quán)行為。市市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)定申請(qǐng)人使用“”、“”標(biāo)識(shí)蛋白質(zhì)粉，與第86643**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品“無(wú)酒精飲料”屬于同一組別，侵犯了第三人安徽華某上述注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，屬于事實(shí)認(rèn)定不清。

本府認(rèn)為：

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。第五十七條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的。第六十條第二款規(guī)定：工商行政管理部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒(méi)收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，違法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以下的罰款，沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬(wàn)元的，可以處二十五萬(wàn)元以下的罰款。對(duì)五年內(nèi)實(shí)施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售。第六十一條規(guī)定：對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商行政管理部門有權(quán)依法查處；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)依法處理。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十六條規(guī)定：在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定：人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十七條第（一）（二）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十二條第一項(xiàng)規(guī)定：當(dāng)事人有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰：（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的。第三十三條第二款規(guī)定：當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第四十四條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰內(nèi)容及事實(shí)、理由、依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利。第四十五條第一款規(guī)定：當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。第六十一條第一款規(guī)定：行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人。《市場(chǎng)監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級(jí)以上地方市場(chǎng)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的投訴舉報(bào)處理工作。《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過(guò)投訴、舉報(bào)、其他部門移送、上級(jí)交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個(gè)工作日內(nèi)予以核查，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)十五個(gè)工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。第三十二條規(guī)定：為查明案情，需要對(duì)案件中專門事項(xiàng)進(jìn)行檢測(cè)、檢驗(yàn)、檢疫、鑒定的，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)委托具有法定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行；沒(méi)有法定資質(zhì)機(jī)構(gòu)的，可以委托其他具備條件的機(jī)構(gòu)進(jìn)行。檢測(cè)、檢驗(yàn)、檢疫、鑒定結(jié)果應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。第六十四條規(guī)定：適用普通程序辦理的案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起九十日內(nèi)作出處理決定。因案情復(fù)雜或者其他原因，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出處理決定的，經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日。案情特別復(fù)雜或者有其他特殊情況，經(jīng)延期仍不能作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人集體討論決定是否繼續(xù)延期，決定繼續(xù)延期的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)確定延長(zhǎng)的合理期限。案件處理過(guò)程中，中止、聽證、公告和檢測(cè)、檢驗(yàn)、檢疫、鑒定、權(quán)利人辨認(rèn)或者鑒別、責(zé)令退還多收價(jià)款等時(shí)間不計(jì)入前款所指的案件辦理期限。

根據(jù)上述規(guī)定和《中共廣州市天河區(qū)委 廣州市天河區(qū)人民政府關(guān)于印發(fā)<廣州市天河區(qū)機(jī)構(gòu)改革方案>的通知》（穗天字〔2019〕2號(hào)），被申請(qǐng)人作為申請(qǐng)人登記住所地的商標(biāo)專用權(quán)管理部門，具有核查處理涉案事項(xiàng)的職責(zé)。

     一、關(guān)于申請(qǐng)人在涉案產(chǎn)品上使用“”、“”的性質(zhì)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定，本案中，申請(qǐng)人在商品及包裝上使用“”、“”的行為，起到識(shí)別商品來(lái)源的作用，屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。申請(qǐng)人辯稱其依據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定（2012修訂）》第二十條規(guī)定，在產(chǎn)品上簡(jiǎn)化使用企業(yè)名稱并不侵權(quán)，但是上述條文是針對(duì)企業(yè)名稱牌匾可適當(dāng)簡(jiǎn)化的特別規(guī)定，并不適用于在商品及包裝上突出使用企業(yè)字號(hào)的情形，故對(duì)申請(qǐng)人的主張，本府不予支持。

     二、關(guān)于侵權(quán)行為的認(rèn)定。本案中，被申請(qǐng)人認(rèn)定申請(qǐng)人使用的“”、“”標(biāo)識(shí)與第11080**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)、第68440**號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)近似，使用“”、“”標(biāo)識(shí)的醫(yī)療器械類商品與第11080**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品“醫(yī)用特質(zhì)家具”屬于同一組別，使用“”和“”標(biāo)識(shí)的食品類飲品與第68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品“茶”屬于同一組別，均構(gòu)成類似商品。申請(qǐng)人在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。被申請(qǐng)人認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確。第三人安徽華某主張27件涉案產(chǎn)品均侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，爭(zhēng)議點(diǎn)在于被申請(qǐng)人對(duì)另外10件蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品的侵權(quán)認(rèn)定。廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、廣東省高級(jí)人民法院均予以認(rèn)定涉案10件蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品未侵犯第86643**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，本府予以追認(rèn)。故對(duì)第三人安徽華某的主張，本府不予支持。

三、關(guān)于處罰裁量的處理。被申請(qǐng)人經(jīng)核確認(rèn)申請(qǐng)人侵犯第68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，違法經(jīng)營(yíng)額從2018年4月起算，侵犯第11080**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，違法經(jīng)營(yíng)額從2016年8月起算，但是因無(wú)法一一核實(shí)銷售數(shù)據(jù)的真實(shí)性，故無(wú)法認(rèn)定涉案違法經(jīng)營(yíng)額、違法所得，本府予以認(rèn)可。被申請(qǐng)人根據(jù)調(diào)查情況和《股東會(huì)決議》鑒定結(jié)果，認(rèn)定申請(qǐng)人侵犯第68440**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)人不予處罰，對(duì)相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品予以沒(méi)收。針對(duì)申請(qǐng)人侵犯第11080**號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，被申請(qǐng)人綜合考慮申請(qǐng)人調(diào)查配合度、案件違法情節(jié)、社會(huì)危害性等因素，決定依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十條、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十二條的規(guī)定，從輕處罰。最終作出沒(méi)收違法涉案產(chǎn)品和處罰35000元的行政處罰決定，該裁量適用依據(jù)正確，內(nèi)容恰當(dāng)。第三人安徽華某在復(fù)議過(guò)程中主張《股東會(huì)決議》鑒定違反合理性原則，不應(yīng)作為處罰依據(jù)，但未提供充分的依據(jù)，本府不予支持。

四、關(guān)于程序問(wèn)題。本案中，被申請(qǐng)人于2021年11月25日收到舉報(bào)線索后，延長(zhǎng)案件核查線索，并于2022年1月6日決定立案調(diào)查，在調(diào)查中，經(jīng)申請(qǐng)人申請(qǐng)，被申請(qǐng)人于2022年3月22日委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)《股東會(huì)決議》進(jìn)行鑒定，2022年4月9日，被申請(qǐng)人收到《司法鑒定意見》后，將鑒定結(jié)果告知申請(qǐng)人和第三人安徽華某，并于2022年4月11日向申請(qǐng)人送達(dá)了《行政處罰告知書》，對(duì)申請(qǐng)人的陳述申辯進(jìn)行復(fù)核，作出不予采納意見，并于2022年4月19日作出《行政處罰決定書》并完成送達(dá)，2022年5月9日，告知第三人安徽華某投訴處理結(jié)果，上述程序符合法律規(guī)定。

五、關(guān)于申請(qǐng)人的其他請(qǐng)求。申請(qǐng)人在復(fù)議申請(qǐng)中指出被申請(qǐng)人執(zhí)法人員不公開流程，違規(guī)調(diào)檔，干涉申請(qǐng)人提出合法訴求等問(wèn)題，要求將相關(guān)人員移送司法機(jī)關(guān)處理，因上述內(nèi)容不屬行政復(fù)議審查范圍，本府不予審查。申請(qǐng)人同時(shí)提出被申請(qǐng)人在多次作出的政府信息公開答復(fù)中，對(duì)涉案商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題的認(rèn)定前后矛盾等問(wèn)題，如申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人作出的政府信息公開答復(fù)不服，可另行提起行政復(fù)議或向法院提起訴訟。

本府決定：                                                                                                      

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，維持被申請(qǐng)人作出的《行政處罰決定書》。

申請(qǐng)人、第三人如不服本機(jī)關(guān)復(fù)議決定，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運(yùn)輸法院提起訴訟。

                    二〇二二年十二月一日