行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2022〕350號

申請人：華某國藥股份有限公司

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

第三人：華某國藥（廣東）大藥房有限公司

申請人不服被申請人2022年4月20日作出的《行政處罰決定書》，向本府申請行政復(fù)議，本府依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

申請人請求：

撤銷被申請人作出的《行政處罰決定書》，并責(zé)令被申請人重新作出處罰決定；或者直接變更上述處罰決定書，認(rèn)定第三人銷售的27件被投訴侵權(quán)產(chǎn)品均侵犯了申請人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，并對第三人依法處以相應(yīng)的行政處罰。

申請人稱：

申請人于2022年5月9日收到被申請人的《關(guān)于投訴處理的回復(fù)》，申請人在“信用廣州”網(wǎng)站查詢《行政處罰決定書》，得知被申請人認(rèn)定第三人侵犯申請人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，但認(rèn)為第三人無主觀過錯不予處罰。

一、被申請人遺漏審查被投訴的侵權(quán)產(chǎn)品及申請人的投訴理由，違反法定程序

（一）被申請人在《行政處罰決定書》中遺漏處理10件被投訴的蛋白質(zhì)粉類侵權(quán)產(chǎn)品，違反法定程序。

2018年3月，第三人提供給原廣州市工商行政管理局（以下簡稱“原市工商管理局”）調(diào)查的帶有“”、“”等突出“華某國藥”標(biāo)識的產(chǎn)品共27件（以下簡稱“涉案產(chǎn)品”），包括：淡酸茶（代用茶），規(guī)格為30克（3克*10袋）的1盒，規(guī)格為180克（3克*60袋）的1盒；芷葛無糖茶（代用茶），規(guī)格為30克（3克*10袋）的1盒，規(guī)格為180克（3克*60袋）的1盒；多維蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的2罐；兒童蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的1罐；鈣鐵梓蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的1罐；益生菌蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的1罐；營養(yǎng)蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的1罐；中老年低糖營養(yǎng)蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的1罐；關(guān)節(jié)冷敷貼，規(guī)格為70mm*100mm*8貼的2盒；小兒止咳貼，規(guī)格為60mm*80mm*4貼的2盒；高燒急救型醫(yī)用退熱貼，規(guī)格為3貼的2盒；舒經(jīng)活絡(luò)貼醫(yī)用冷敷貼，規(guī)格為4貼的1盒；規(guī)格為8貼的3盒；萬痛筋骨貼醫(yī)用冷敷貼，規(guī)格為4貼的3盒；葉酸多維蛋白質(zhì)粉,規(guī)格為900g的1罐；枸杞核桃蛋白質(zhì)粉，規(guī)格為900g的2罐。在廣州市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱市市場監(jiān)管局）2019年1月25日作出的《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號）中所針對的侵權(quán)產(chǎn)品也是27件。然而，本次被申請人作出的《行政處罰決定書》中遺漏對多維蛋白質(zhì)粉、兒童蛋白質(zhì)粉等10件蛋白質(zhì)粉類侵權(quán)產(chǎn)品的審查與處理，違反了法定程序。

（二）被申請人在《行政處罰決定書》中未對涉案產(chǎn)品是否侵犯第42586**號“”商標(biāo)作出書面認(rèn)定，違反法定程序。

在申請人2022年4月7日向被申請人遞交的《關(guān)于華某國藥（廣東）大藥房有限公司涉嫌侵犯我司注冊商標(biāo)專用權(quán)一案的意見》中，在原有投訴材料的基礎(chǔ)上，申請人補充并再次明確了所主張的注冊商標(biāo)權(quán)為第68440**號“”（第30類）和第42586**號“”商標(biāo)（第5類）注冊商標(biāo)。但在被申請人所作出的《行政處罰決定書》中并未提及申請人第42586**號“”商標(biāo)（第5類）注冊商標(biāo)權(quán)，亦沒有對被投訴侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯申請人前述注冊商標(biāo)專用權(quán)予以書面認(rèn)定與處理，構(gòu)成遺漏，違反了法定程序。

（三）27件涉案產(chǎn)品均侵犯了申請人第68440**號“”和第42586**號“”商標(biāo)，被申請人作出的《行政處罰決定書》主要事實認(rèn)定不清、證據(jù)不足。

被申請人遺漏的10項蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品以及醫(yī)療器械類產(chǎn)品亦侵犯了申請人的注冊商標(biāo)權(quán)。申請人認(rèn)為蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品與第42586**號“”商標(biāo)在第5類上指定使用的“醫(yī)用營養(yǎng)品、人用藥”，以及第68440**號“”商標(biāo)在第30類上指定的“非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊、非醫(yī)用營養(yǎng)液”等商品屬于類似商品。關(guān)節(jié)冷敷貼等貼劑類商品與第42586**號“”商標(biāo)在第5類上指定使用的“人用藥”屬于類似商品。

二、被申請人在《行政處罰決定書》中認(rèn)定第三人侵犯第68440**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為無主觀過錯，依法不予處罰，屬于主要事實認(rèn)定不清，證據(jù)不足，且適用法律錯誤

（一）被申請人鑒定程序違法，鑒定程序的啟動違背行政合理性原則，且該司法鑒定比對的樣本不是適格的比對樣本，由此所得出的鑒定結(jié)論有誤，不應(yīng)采信，更不得作為行政處罰書的處理依據(jù)。

（二）《華某國藥（廣東）大藥房有限公司股東會決議》（以下簡稱《股東會決議》）不僅無法得出第三人不具有主觀過錯的結(jié)論，反而恰恰說明了第三人在明知申請人的注冊商標(biāo)權(quán)利情況下還惡意侵權(quán)，被申請人對此認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足。

（三）被申請人適用《行政處罰法》第三十三條第二款對第三人侵犯申請人第68440**號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為依法不予處罰屬于適用法律錯誤。

根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定并不以當(dāng)事人存在主觀過錯為前提。而且《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第二款亦規(guī)定了例外情形，“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”在商標(biāo)法另有規(guī)定的情況下，被申請人適用行政處罰法第三十三條第二款的規(guī)定對第三人不予處罰屬于法律適用錯誤，應(yīng)予以糾正。

綜上所述，申請人認(rèn)為被申請人遺漏查處涉嫌違法的產(chǎn)品，程序違法，且對案件的事實認(rèn)定錯誤，法律適用錯誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正或者撤銷。懇請復(fù)議機關(guān)支持申請人的復(fù)議請求。

被申請人答復(fù)稱：

一、被申請人具有對涉案事項作出行政處罰決定的法定職責(zé)

根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十一條、《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定，被申請人作為第三人登記住所地的商標(biāo)專用權(quán)管理部門，具有核查處理涉案事項的職責(zé)。

二、被申請人對涉案行政處罰決定事項作出的處理認(rèn)定事實清楚、證據(jù)充分、適用法律正確

第三人使用“”、“”標(biāo)識的蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品與第86643**號“”注冊商標(biāo)核定使用商品“無酒精飲料”，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等方面不相同，相關(guān)公眾一般也不會認(rèn)為二者存在特定聯(lián)系或造成混淆，故被申請人認(rèn)定第三人銷售帶有“”、“”等標(biāo)識的蛋白質(zhì)粉等產(chǎn)品沒有侵犯第86643**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)。

第三人使用的“”、“”標(biāo)識與第11080**號“”注冊商標(biāo)近似，使用“”、“”標(biāo)識的醫(yī)療器械類商品與第11080**號“”注冊商標(biāo)核定使用商品“醫(yī)用特質(zhì)家具”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。第三人在類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。因此，第三人銷售帶有“”、“”等標(biāo)識的涉案冷敷貼、小兒止咳貼等醫(yī)療器械類產(chǎn)品侵犯了第11080**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)。

第三人使用的“”、“”標(biāo)識與第68440**號“”注冊商標(biāo)近似，使用“”、“”標(biāo)識的食品類飲品與第68440**號“”注冊商標(biāo)核定使用商品“茶”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。第三人在類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。因此，第三人銷售帶有“”、“”等標(biāo)識的涉案淡酸茶、芷葛無糖茶等食品類飲品侵犯第68440**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)。

被申請人對于帶有“”、“”等標(biāo)識的蛋白質(zhì)粉商品10件（罐），因其沒有侵犯第86643**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)，不予沒收。帶有“”、“”等標(biāo)識的17盒食品類飲品、醫(yī)療器械類等產(chǎn)品侵犯了他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，依法予以沒收。第三人授權(quán)委托生產(chǎn)廠家生產(chǎn)產(chǎn)品后，由第三人購進(jìn)銷售給客戶。由于原始銷售單據(jù)很大部分已丟失，電腦統(tǒng)計出來的商品金額數(shù)字不夠準(zhǔn)確，加上調(diào)查手段有限，無法一一核實每筆銷售數(shù)據(jù)真實性。根據(jù)“存疑有利于被告”原則，涉案違法經(jīng)營額、違法所得按照無法計算為宜，故被申請人依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定，對第三人的違法所得暫不予沒收，僅處以35000元罰款。

三、被申請人對案涉舉報事項作出的處理程序合法

被申請人于2021年11月25日收到市市場監(jiān)管局交辦的關(guān)于第三人涉嫌生產(chǎn)、銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的線索。2021年12月15日，被申請人經(jīng)部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，將線索核查期延長十五個工作日。2022年1月6日，經(jīng)局領(lǐng)導(dǎo)審批同意，決定立案調(diào)查。2022年3月22日，因?qū)ψC據(jù)《股東會決議》進(jìn)行鑒定，中斷案件辦理期限。2022年4月9日，廣東省綠色產(chǎn)品認(rèn)證檢測中心司法鑒定所出具《司法鑒定意見》，2022年4月11日，被申請人將《行政處罰告知書》直接送達(dá)第三人。2022年4月12日，被申請人接收第三人提交的《陳述申辯書》。由于第三人的申辯意見與被申請人查明的事實不符，被申請人不予采納。2022年4月19日，被申請人作出《行政處罰決定書》，并于次日直接送達(dá)第三人。綜上，被申請人作出涉案行政處罰決定程序合法。

關(guān)于證據(jù)《股東會決議》啟動鑒定的程序問題。第三人向被申請人提交新證據(jù)《股東會決議》，該證據(jù)與第三人的侵權(quán)主觀故意程度具有關(guān)聯(lián)性，且鑒于第三人和申請人對其真實性存在爭議，為查證該證據(jù)是否屬實，第三人提交了《證據(jù)鑒定申請書》。經(jīng)審批，被申請人決定組織合法鑒定機構(gòu)對第三人提交的《股東會決議》進(jìn)行鑒定。2022年3月2日，被申請人向申請人發(fā)出《告知函》，將《股東會決議》鑒定事宜告知第三人及相關(guān)各方。2022年3月16日，由于《股東會決議》鑒定事宜相關(guān)各方因合理理由不能到場，被申請人采取視頻連線方式與鑒定事宜相關(guān)各方共同選定了廣東省綠色產(chǎn)品認(rèn)證檢測中心司法鑒定所作為《股東會決議》的鑒定機構(gòu)。廣東省綠色產(chǎn)品認(rèn)證檢測中心司法鑒定所持有廣東省司法廳頒發(fā)的《中華人民共和國司法鑒定許可證》，司法鑒定人員曹某來、李某順具有合法鑒定執(zhí)業(yè)資質(zhì)。2022年4月9日，廣東省綠色產(chǎn)品認(rèn)證檢測中心司法鑒定所出具《司法鑒定意見》，2022年4月13日，被申請人將《股東會決議》的司法鑒定結(jié)果通過視頻方式告知申請人，并將《司法鑒定意見書》郵寄送達(dá)申請人。鑒定比對文本由天河區(qū)政務(wù)服務(wù)數(shù)據(jù)管理局調(diào)取蓋有《股東會決議》涉及的企業(yè)印章和含有股東簽名的股東會議有關(guān)文件原件，具有客觀性。綜上，被申請人對證據(jù)《股東會決議》啟動鑒定程序正當(dāng)、鑒定結(jié)果真實，可作為本案證據(jù)使用。

四、被申請人作出的行政處罰決定自由裁量適當(dāng)

第三人在產(chǎn)品上顯著位置使用“華某國藥”字號并用來標(biāo)識產(chǎn)品，構(gòu)成商標(biāo)使用行為，客觀上侵犯了第68440**號“”和第11080**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)。但申請人和第三人雙方在商標(biāo)、字號、商譽的使用上曾存在許可協(xié)議，即第三人在2016年8月份前使用“華某國藥”字號及申請人的商標(biāo)、商譽，不構(gòu)成侵權(quán)。第三人基于《股東會決議》第三條，主觀上認(rèn)為按該決議內(nèi)容將公司字號“華某國藥”委托生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。可以推定第三人主觀上沒有侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的故意。因此，被申請人依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》對第三人侵犯第68440**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)依法不予行政處罰，裁量適當(dāng)。鑒于被申請人暫未收到第三人銷售涉案產(chǎn)品造成人身損害的投訴，且第三人積極配合市場監(jiān)督管理部門調(diào)查，如實交代違法事實并主動提供證據(jù)材料，社會危害性較小，故被申請人對第三人侵犯第11080**號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為依法從輕行政處罰，裁量適當(dāng)。

五、申請人在復(fù)議期間提出的新訴求，被申請人已另案處理

申請人在復(fù)議過程中主張涉案產(chǎn)品侵犯第42586**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)，并非針對被申請人作出的具體行政行為提出復(fù)議請求，屬于在復(fù)議期間提出的新訴求，且被申請人是根據(jù)廣東省市場監(jiān)督管理局（以下簡稱“省市場監(jiān)管局”）2021年10月25日作出的《行政復(fù)議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復(fù)字〔2019〕116號]重新作出的行政行為，也對涉案產(chǎn)品侵犯第42586**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)的線索另案處理。因此，申請人稱涉案產(chǎn)品侵犯第42586**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)的主張超越了復(fù)議審查的范圍，請予以駁回。

六、被申請人并未遺漏調(diào)查事項

廣東省高級人民法院的生效判決《行政判決書》[（2021）粵行終563號]已認(rèn)定10件被投訴的蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品不屬于侵權(quán)產(chǎn)品，被申請人依據(jù)上述行政判決和復(fù)議決定書，以及《中華人民共和國商標(biāo)法》、《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》辦案程序的規(guī)定對第三人提供給原市工商管理局的27件涉案產(chǎn)品中的17件侵權(quán)產(chǎn)品作出沒收的行政處罰，對原市工商管理局的行政處罰進(jìn)行了糾正，對上述不侵權(quán)的“蛋白質(zhì)粉類”不進(jìn)行處罰，并非遺漏處理，故申請人的主張無法律依據(jù)。

七、申請人混淆了行政處罰決定與舉報答復(fù)的性質(zhì)

申請人作為本案的舉報人，僅是與被申請人對涉案產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定結(jié)果具有利害關(guān)系，而對第三人如何處罰、適用何種處罰標(biāo)準(zhǔn)是被申請人的自由裁量，對申請人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響，與申請人之間不具有行政法意義上的利害關(guān)系。申請人認(rèn)為“被申請人對第三人侵犯第68440**號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為依法不予處罰屬于適用法律錯誤”的主張無事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。

第三人答復(fù)稱：

申請人的復(fù)議請求及理由均不成立，第三人請求復(fù)議機構(gòu)將本案與天河府行復(fù)〔2022〕290號合并審查，并調(diào)查被申請人2019年11月8日作出的《關(guān)于對華某國藥（廣東）大藥房有限公司申請再次答復(fù)的復(fù)函》，及相關(guān)材料，被申請人對同樣的案件，作出前后矛盾的調(diào)查結(jié)論。

第三人認(rèn)為被申請人不落實省市場監(jiān)管局的相關(guān)文件精神。省市場監(jiān)管局曾于2022年4月28日作出《關(guān)于對華某國藥（廣東）大藥房有限公司申請書的答復(fù)》，前述答復(fù)中第二條指出：基于《股東會決議》第三條的內(nèi)容，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，在未經(jīng)查證的情況下，不宜徑行認(rèn)定華某國藥（廣東）大藥房有限公司（即第三人）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，侵犯了其注冊商標(biāo)專用權(quán)。

第三人不滿被申請人相關(guān)工作人員及分管領(lǐng)導(dǎo)在本案結(jié)案后，對本案相關(guān)卷宗材料私自調(diào)檔，故意隱瞞事實真相。申請人到處發(fā)函，聲稱第三人侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)，導(dǎo)致第三人嚴(yán)重流失客戶，損失慘重，申請人涉嫌商業(yè)誹謗，第三人要求申請人立即停止相關(guān)違法行為。

本府查明：

2021年11月25日，被申請人收到市市場監(jiān)管局移送的線索，反映第三人涉嫌生產(chǎn)、銷售侵犯申請人和案外人蘇州某有限公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。涉案線索包括第三人委托生產(chǎn)的帶有“”、“”等突出“華某國藥”標(biāo)識的涉案產(chǎn)品27件。

2021年12月15日，因案情復(fù)雜，被申請人延長線索核查期限。2022年1月6日，被申請人作出立案決定。2022年1月7日，被申請人前往第三人的登記住所現(xiàn)場檢查。在案件查處中，第三人主張不存在侵犯申請人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，因為申請人已于2016年8月1日通過《股東會決議》授權(quán)第三人生產(chǎn)涉案產(chǎn)品。該決議第三條載明：同意華某國藥（廣東）大藥房有限公司以公司字號“華某國藥”委托生產(chǎn)芷葛無糖茶、淡酸茶、系列蛋白質(zhì)粉、足康散、貼膏等非藥品（保健食品、食品、醫(yī)療器械、消毒用品、化妝品），藥品除外。申請人認(rèn)為上述條款并非商標(biāo)授權(quán)使用條款，且對上述決議真實性存疑。2022年1月19日，第三人向被申請人提交了《證據(jù)鑒定申請書》，申請對2016年8月1日簽署的《股東會決議》的公章、簽名進(jìn)行鑒定。2022年1月20日，被申請人決定組織鑒定機構(gòu)對第三人提交的《股東會決議》進(jìn)行鑒定。2022年3月22日，被申請人委托廣東省綠色產(chǎn)品認(rèn)證檢測中心司法鑒定所對《股東會決議》進(jìn)行鑒定，廣東省綠色產(chǎn)品認(rèn)證檢測中心司法鑒定所持有廣東省司法廳頒發(fā)的《中華人民共和國司法鑒定許可證》，司法鑒定人員曹某來、李某順具有合法鑒定執(zhí)業(yè)資質(zhì)。2022年4月9日，廣東省綠色產(chǎn)品認(rèn)證檢測中心司法鑒定所出具《司法鑒定意見》，載明《股東會決議》上全體股東的簽名及印章印文與現(xiàn)場檢驗并提取的同名樣本印文具有同一性。2022年4月13日，被申請人將鑒定結(jié)果告知申請人和第三人。

2022年4月7日，申請人向被申請人郵寄《關(guān)于華某國藥（廣東）大藥房有限公司涉嫌侵犯我司注冊商標(biāo)專用權(quán)一案的意見》，申請人主張第三人涉案產(chǎn)品侵犯第68440**號“”、第42586**號“”注冊商標(biāo)專用權(quán)。2022年4月15日，被申請人視頻連線申請人，告知其已對第三人涉嫌侵犯第68440**號注冊商標(biāo)作出認(rèn)定，關(guān)于第三人涉嫌侵犯第42586**號注冊商標(biāo)，屬于新線索，鑒于被申請人已于4月11日向第三人送達(dá)了《行政處罰告知書》，故對申請人提供的第三人涉嫌侵犯申請人第42586**號“”注冊商標(biāo)的線索另案處理。

2022年4月11日，被申請人完成案件調(diào)查，并形成《案件調(diào)查終結(jié)報告》，同日作出《行政處罰告知書》并直接送達(dá)第三人。2022年4月12日，第三人向被申請人提交了《陳述申辯書》，第三人的陳述申辯意見未得到被申請人采納，2022年4月19日，被申請人作出《行政處罰決定書》并于次日直接送達(dá)第三人。該處罰決定書認(rèn)定：第三人在跌打損傷冷敷貼、芷葛無糖茶等17件涉案產(chǎn)品外包裝顯著位置使用“”、“”標(biāo)識，屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十八條所指的商標(biāo)使用行為。第三人使用的“”、“”標(biāo)識與第11080**號“”注冊商標(biāo)近似，使用“”、“”標(biāo)識的醫(yī)療器械類商品與第11080**號商標(biāo)核定使用商品“醫(yī)療特質(zhì)家具”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。第三人使用的“”、“”標(biāo)識與第68440**號“”注冊商標(biāo)近似，使用“”、“”標(biāo)識的食品類飲品與第68440**號商標(biāo)核定使用商品“茶”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。上述行為容易造成公眾混淆，構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第二項所指的商標(biāo)侵權(quán)行為。針對第68440**號注冊商標(biāo)的侵權(quán)行為，第三人有證據(jù)足以證明其沒有主觀過錯，被申請人依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定，對侵犯68440**號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為不予處罰，對侵犯68440**號注冊商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品予以沒收。針對第11080**號注冊商標(biāo)的侵權(quán)行為，鑒于第三人積極配合被申請人調(diào)查，如實提供證據(jù)材料，違法行為輕微，社會危害性較小，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十條、《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條的規(guī)定，對第三人侵犯第11080**號注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為從輕處罰。綜上，被申請人依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第一項和《廣州市市場監(jiān)督管理部門規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第十三條的規(guī)定，對第三人作出沒收相關(guān)產(chǎn)品和罰款35000元的行政處罰。2022年5月6日，被申請人作出《關(guān)于投訴處理的回復(fù)》，告知申請人可通過“信用廣州”查詢涉案行政處罰情況或向被申請人申請政府信息公開。

申請人不服被申請人作出的《行政處罰決定書》，于2022年7月1日向本府申請行政復(fù)議，本府于2022年7月11日收到其行政復(fù)議申請材料。

另查明，2019年1月25日，市市場監(jiān)管局作出《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號），認(rèn)定：涉案產(chǎn)品均屬于在商品外包裝顯著位置上使用“”、“”標(biāo)識行為。第三人使用的“”、“”與第11080**號“”注冊商標(biāo)近似，且使用“”、“”標(biāo)識的醫(yī)療器械類商品與第11080**號注冊商標(biāo)核定使用商品“醫(yī)用特質(zhì)家具”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。“”、“”標(biāo)識與第68440**號“”注冊商標(biāo)近似，且使用“”、“”標(biāo)識的食品類飲品與第68440**號注冊商標(biāo)核定使用商品“茶”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。“”、“”標(biāo)識與第86643**號“”注冊商標(biāo)近似，且使用“”、“”標(biāo)識的食品類飲品與第86643**號注冊商標(biāo)核定使用商品“無酒精飲料”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。市市場監(jiān)管局決定對第三人作出責(zé)令其立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀帶有“”、“”標(biāo)識的產(chǎn)品27件、罰款9萬元的處罰。

2019年2月25日，第三人對市市場監(jiān)管局作出的《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號）不服，向省市場監(jiān)管局申請行政復(fù)議。2019年6月4日，省市場監(jiān)管局作出《行政復(fù)議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復(fù)字〔2019〕116號]，認(rèn)為市市場監(jiān)管局認(rèn)定第三人使用“”、“”標(biāo)識的蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品與第86643**號“”注冊商標(biāo)核定使用商品“無酒精飲料”屬于同一組別，侵犯了申請人第86643**號注冊商標(biāo)專用權(quán)，屬于主要事實認(rèn)定不清，證據(jù)不足，遂決定撤銷市市場監(jiān)管局作出的《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號）。省市場監(jiān)管局于2019年8月27日向申請人作出《政府信息公開申請答復(fù)書》，告知申請人上述復(fù)議結(jié)果。

申請人對省市場監(jiān)管局作出的《行政復(fù)議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復(fù)字〔2019〕116號]不服，于2019年10月15日向廣州知識產(chǎn)權(quán)法院起訴。2020年11月26日，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院作出《行政判決書》[(2019)粵73行初7號]，認(rèn)定省市場監(jiān)管局在復(fù)議審查時，未通知利害關(guān)系人（即申請人）作為第三人參加復(fù)議程序，違反正當(dāng)程序，并作出撤銷省市場監(jiān)管局作出的復(fù)議決定、責(zé)令其重新作出行政行為的判決。另外，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院還作出以下評述：一、行政機關(guān)在重新作出復(fù)議決定過程中是否需要對《股東會決議》等證據(jù)進(jìn)行鑒定，由其審查決定。二、被訴復(fù)議決定僅對第三人銷售的蛋白質(zhì)粉是否侵害第86643**號“”商標(biāo)權(quán)作出認(rèn)定，未審查認(rèn)定該行為是否侵害第68440**號“”商標(biāo)權(quán)，亦未審查認(rèn)定銷售淡酸茶、芷葛無糖茶、冷敷貼和退熱貼等被訴侵權(quán)商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，屬遺漏審查，應(yīng)在重新作出復(fù)議決定中予以糾正。三、省市場監(jiān)管局對被訴侵權(quán)商品蛋白質(zhì)粉未侵犯第86643**號“”注冊商標(biāo)的認(rèn)定正確。

省市場監(jiān)管局、第三人對廣州知識產(chǎn)權(quán)法院作出的《行政判決書》[(2019)粵73行初7號]不服，向省高院上訴。2021年7月16日，省高院作出《行政判決書》[（2021）粵行終563號]，判決駁回上訴，維持原判。省高院對廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定的基本事實予以確認(rèn)，并作出以下主要評議：一、市市場監(jiān)管局審查認(rèn)定三種商標(biāo)侵權(quán)行為，第三人針對前述三項認(rèn)定提出復(fù)議申請，而省市場監(jiān)管局僅審查其中一種行為，卻撤銷了全部處罰決定，其復(fù)議決定的理據(jù)和結(jié)果不對應(yīng)。二、對《股東會決議》真?zhèn)蔚蔫b定只是為了確定證據(jù)本身的真實性，而該份證據(jù)能否證明第三人獲得商標(biāo)授權(quán)，還需根據(jù)證據(jù)內(nèi)容以及相關(guān)證據(jù)予以認(rèn)定，尤其是《股東會決議》記載的“以公司字號‘華某國藥’委托生產(chǎn)”內(nèi)容，與涉案注冊商標(biāo)權(quán)有何關(guān)系，對認(rèn)定被訴行為侵權(quán)與否有何影響等，還需進(jìn)一步分析。三、第86643**號商標(biāo)核定在第32類的無酒精飲料等商品上，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等方面與蛋白質(zhì)粉商品不相同，相關(guān)公眾一般也不會認(rèn)為二者存在特定聯(lián)系或造成混淆，原審判決認(rèn)定前述商品類別不近似，于法有據(jù)。

2021年10月25日，省市場監(jiān)管局追加申請人為復(fù)議的第三人，重新作出《行政復(fù)議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復(fù)字〔2019〕116號]，撤銷市市場監(jiān)管局《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號）、責(zé)令其重新作出具體行政行為。其認(rèn)定事項主要如下：一、“華某國藥”、“華某國藥”的顯著性部分為“華某”，市市場監(jiān)管局認(rèn)定第三人與涉案的第11080**號、第68440**號、第86643**號注冊商標(biāo)的中文部分“華某”構(gòu)成近似。二、第三人在冷敷貼、小兒止咳貼、退熱貼等醫(yī)療器械類商品上使用的“”、“”標(biāo)識，與第11080**號“”注冊商標(biāo)核定使用商品“醫(yī)用特質(zhì)家具”屬于同一組別，且商標(biāo)圖案近似，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為；第三人在淡酸茶、芷葛無糖茶等食品類飲品上使用的“”、“”標(biāo)識，與第68440**號“”注冊商標(biāo)核定使用商品“茶”屬于同一組別，且商標(biāo)圖案近似，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。三、第86643**號“”注冊商標(biāo)核定使用的第32類“無酒精飲料”等商品，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等方面與蛋白質(zhì)粉商品不相同，相關(guān)公眾一般也不會認(rèn)為二者存在特定聯(lián)系或造成混淆，第三人使用“”、“”標(biāo)識蛋白質(zhì)粉的行為，不宜定性為商標(biāo)侵權(quán)行為。市市場監(jiān)管局認(rèn)定第三人使用“”、“”標(biāo)識蛋白質(zhì)粉，與第86643**號“”注冊商標(biāo)核定使用商品“無酒精飲料”屬于同一組別，侵犯了申請人上述注冊商標(biāo)專用權(quán)，屬于事實認(rèn)定不清。

本府認(rèn)為：

《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。第五十七條第二項、第三項規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的。第六十條第二款規(guī)定：工商行政管理部門處理時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內(nèi)實施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售。第六十一條規(guī)定：對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商行政管理部門有權(quán)依法查處；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時移送司法機關(guān)依法處理。《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第七十六條規(guī)定：在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第一項規(guī)定：當(dāng)事人有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的。第三十三條第二款規(guī)定：當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第四十四條規(guī)定：行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰內(nèi)容及事實、理由、依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利。第四十五條第一款規(guī)定：當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。第六十一條第一款規(guī)定：行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人。《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的投訴舉報處理工作。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。第三十二條規(guī)定：為查明案情，需要對案件中專門事項進(jìn)行檢測、檢驗、檢疫、鑒定的，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)委托具有法定資質(zhì)的機構(gòu)進(jìn)行；沒有法定資質(zhì)機構(gòu)的，可以委托其他具備條件的機構(gòu)進(jìn)行。檢測、檢驗、檢疫、鑒定結(jié)果應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。第六十四條規(guī)定：適用普通程序辦理的案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起九十日內(nèi)作出處理決定。因案情復(fù)雜或者其他原因，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出處理決定的，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長三十日。案情特別復(fù)雜或者有其他特殊情況，經(jīng)延期仍不能作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人集體討論決定是否繼續(xù)延期，決定繼續(xù)延期的，應(yīng)當(dāng)同時確定延長的合理期限。案件處理過程中，中止、聽證、公告和檢測、檢驗、檢疫、鑒定、權(quán)利人辨認(rèn)或者鑒別、責(zé)令退還多收價款等時間不計入前款所指的案件辦理期限。

根據(jù)上述規(guī)定和《中共廣州市天河區(qū)委 廣州市天河區(qū)人民政府關(guān)于印發(fā)<廣州市天河區(qū)機構(gòu)改革方案>的通知》（穗天字〔2019〕2號），被申請人作為第三人登記住所地的商標(biāo)專用權(quán)管理部門，具有核查處理涉案事項的職責(zé)。

本案中，申請人對被申請人作出的《行政處罰決定書》不服，針對的是涉案處罰決定書，而非被申請人對涉案處罰向申請人作出的答復(fù)告知。申請人不服被申請人對第三人侵犯申請人注冊商標(biāo)專用權(quán)的事實認(rèn)定和處罰結(jié)果，不涉及到被申請人對第三人侵犯案外人蘇州某有限公司注冊商標(biāo)專用權(quán)部分的事實認(rèn)定和處罰結(jié)果。

      一、關(guān)于第三人在涉案產(chǎn)品上使用“”、“”標(biāo)識的性質(zhì)。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定，本案中，第三人在商品及包裝上使用“”、“”的行為，起到識別商品來源的作用，屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。

     二、關(guān)于侵犯行為的認(rèn)定。被申請人在涉案處罰決定書中認(rèn)定第三人使用的“”、“”標(biāo)識與第68440**號“”注冊商標(biāo)近似，使用“”和“”標(biāo)識的食品類飲品與第68440**號注冊商標(biāo)核定使用商品“茶”屬于同一組別，構(gòu)成類似商品。第三人在類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為。被申請人認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確。

申請人在復(fù)議申請中認(rèn)為被申請人未完全履職，遺漏對其投訴的10件蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品侵權(quán)問題進(jìn)行查處。本府認(rèn)為，涉案行政處罰決定書是被申請人經(jīng)調(diào)查后，對擬作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)的說明，被申請人經(jīng)核查，確認(rèn)涉案產(chǎn)品中的10件蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品不是侵權(quán)產(chǎn)品，不予處罰，故未在行政處罰決定書中提及，并非申請人主張的遺漏審查，故對申請人的主張，本府不予支持。

申請人同時指出，其于2022年4月7日向被申請人主張第三人生產(chǎn)的涉案蛋白質(zhì)粉類產(chǎn)品侵犯申請人第42586**號、第68440**號注冊商標(biāo)，涉案關(guān)節(jié)冷敷貼等醫(yī)療器械類產(chǎn)品侵犯申請人第42586**號注冊商標(biāo)，但涉案處罰決定書并未對上述問題進(jìn)行認(rèn)定，構(gòu)成遺漏審查。本府認(rèn)為，因申請人在結(jié)案前向被申請人提交了新線索，被申請人對該線索已另案處理，不屬于遺漏審查事項。

      三、關(guān)于處罰裁量的處理。被申請人經(jīng)核確認(rèn)第三人侵犯侵犯第68440**號注冊商標(biāo)，違法經(jīng)營額從2018年4月起算，但是因無法一一核實銷售數(shù)據(jù)的真實性，故無法認(rèn)定涉案違法經(jīng)營額、違法所得，本府予以認(rèn)可。被申請人根據(jù)調(diào)查情況和《股東會決議》鑒定結(jié)果，認(rèn)定第三人侵犯申請人第68440**號注冊商標(biāo)沒有主觀過錯，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定，對第三人不予處罰，對相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品予以沒收，該裁量適用依據(jù)正確，內(nèi)容恰當(dāng)。

申請人主張被申請人適用行政處罰法第三十二條第二款規(guī)定錯誤，因為該條款規(guī)定了例外條款，應(yīng)適用《中華人民共和國商標(biāo)法》。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，侵權(quán)人的主觀過錯并不影響商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定，至于能否作為商標(biāo)專用權(quán)管理部門查處案件的裁量依據(jù)，商標(biāo)法并未明確規(guī)定，故對申請人的主張，本府不予支持。

申請人在復(fù)議過程中主張《股東會決議》鑒定違反合理性原則，不應(yīng)作為處罰依據(jù)，但未提供充分的依據(jù)，本府亦不予支持。

四、關(guān)于程序問題。本案中，被申請人于2021年11月25日收到舉報線索后，延長案件核查線索，并于2022年1月6日決定立案調(diào)查，在調(diào)查中，經(jīng)第三人申請，被申請人于2022年3月22日委托鑒定機構(gòu)對《股東會決議》進(jìn)行鑒定，2022年4月9日，被申請人收到《司法鑒定意見》后，將鑒定結(jié)果告知申請人和第三人，并于2022年4月11日向第三人送達(dá)了《行政處罰告知書》，對第三人的陳述申辯進(jìn)行復(fù)核，作出不予采納意見，并于2022年4月19日作出《行政處罰決定書》并完成送達(dá)，2022年5月9日，告知申請人投訴處理結(jié)果，上述程序符合法律規(guī)定。

本府決定：                                                                                                      

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項的規(guī)定，維持被申請人作出的《行政處罰決定書》。

申請人、第三人如不服本機關(guān)復(fù)議決定，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運輸法院提起訴訟。

                     二〇二二年十二月一日