行政復議決定書

天河府行復〔2022〕350號

申請人：華某國藥股份有限公司

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務：局長

第三人：華某國藥（廣東）大藥房有限公司

申請人不服被申請人2022年4月20日作出的《行政處罰決定書》，向本府申請行政復議,，本府依法予以受理,，現(xiàn)已審查終結。

申請人請求：

撤銷被申請人作出的《行政處罰決定書》,，并責令被申請人重新作出處罰決定,；或者直接變更上述處罰決定書，認定第三人銷售的27件被投訴侵權產品均侵犯了申請人的注冊商標專用權,，并對第三人依法處以相應的行政處罰,。

申請人稱：

申請人于2022年5月9日收到被申請人的《關于投訴處理的回復》，申請人在“信用廣州”網站查詢《行政處罰決定書》,，得知被申請人認定第三人侵犯申請人的注冊商標專用權,，但認為第三人無主觀過錯不予處罰。

一,、被申請人遺漏審查被投訴的侵權產品及申請人的投訴理由,，違反法定程序

（一）被申請人在《行政處罰決定書》中遺漏處理10件被投訴的蛋白質粉類侵權產品，違反法定程序,。

2018年3月,，第三人提供給原廣州市工商行政管理局（以下簡稱“原市工商管理局”）調查的帶有“”、“”等突出“華某國藥”標識的產品共27件（以下簡稱“涉案產品”）,，包括：淡酸茶（代用茶）,，規(guī)格為30克（3克*10袋）的1盒，規(guī)格為180克（3克*60袋）的1盒,；芷葛無糖茶（代用茶）,，規(guī)格為30克（3克*10袋）的1盒，規(guī)格為180克（3克*60袋）的1盒,；多維蛋白質粉,，規(guī)格為900g的2罐；兒童蛋白質粉,，規(guī)格為900g的1罐,；鈣鐵梓蛋白質粉，規(guī)格為900g的1罐,；益生菌蛋白質粉,，規(guī)格為900g的1罐,；營養(yǎng)蛋白質粉，規(guī)格為900g的1罐,；中老年低糖營養(yǎng)蛋白質粉,，規(guī)格為900g的1罐；關節(jié)冷敷貼,，規(guī)格為70mm*100mm*8貼的2盒,；小兒止咳貼，規(guī)格為60mm*80mm*4貼的2盒,；高燒急救型醫(yī)用退熱貼,，規(guī)格為3貼的2盒；舒經活絡貼醫(yī)用冷敷貼,，規(guī)格為4貼的1盒,；規(guī)格為8貼的3盒；萬痛筋骨貼醫(yī)用冷敷貼,，規(guī)格為4貼的3盒,；葉酸多維蛋白質粉,規(guī)格為900g的1罐；枸杞核桃蛋白質粉,，規(guī)格為900g的2罐,。在廣州市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱市市場監(jiān)管局）2019年1月25日作出的《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號）中所針對的侵權產品也是27件。然而,，本次被申請人作出的《行政處罰決定書》中遺漏對多維蛋白質粉,、兒童蛋白質粉等10件蛋白質粉類侵權產品的審查與處理，違反了法定程序,。

（二）被申請人在《行政處罰決定書》中未對涉案產品是否侵犯第42586**號“”商標作出書面認定,，違反法定程序。

在申請人2022年4月7日向被申請人遞交的《關于華某國藥（廣東）大藥房有限公司涉嫌侵犯我司注冊商標專用權一案的意見》中,，在原有投訴材料的基礎上,，申請人補充并再次明確了所主張的注冊商標權為第68440**號“”（第30類）和第42586**號“”商標（第5類）注冊商標。但在被申請人所作出的《行政處罰決定書》中并未提及申請人第42586**號“”商標（第5類）注冊商標權,，亦沒有對被投訴侵權產品是否侵犯申請人前述注冊商標專用權予以書面認定與處理,，構成遺漏，違反了法定程序,。

（三）27件涉案產品均侵犯了申請人第68440**號“”和第42586**號“”商標,，被申請人作出的《行政處罰決定書》主要事實認定不清、證據(jù)不足,。

被申請人遺漏的10項蛋白質粉類產品以及醫(yī)療器械類產品亦侵犯了申請人的注冊商標權,。申請人認為蛋白質粉類產品與第42586**號“”商標在第5類上指定使用的“醫(yī)用營養(yǎng)品、人用藥”，以及第68440**號“”商標在第30類上指定的“非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊,、非醫(yī)用營養(yǎng)液”等商品屬于類似商品,。關節(jié)冷敷貼等貼劑類商品與第42586**號“”商標在第5類上指定使用的“人用藥”屬于類似商品。

二,、被申請人在《行政處罰決定書》中認定第三人侵犯第68440**號“”注冊商標專用權的行為無主觀過錯,，依法不予處罰，屬于主要事實認定不清,，證據(jù)不足,，且適用法律錯誤

（一）被申請人鑒定程序違法，鑒定程序的啟動違背行政合理性原則,，且該司法鑒定比對的樣本不是適格的比對樣本，由此所得出的鑒定結論有誤,，不應采信,，更不得作為行政處罰書的處理依據(jù)。

（二）《華某國藥（廣東）大藥房有限公司股東會決議》（以下簡稱《股東會決議》）不僅無法得出第三人不具有主觀過錯的結論,，反而恰恰說明了第三人在明知申請人的注冊商標權利情況下還惡意侵權,，被申請人對此認定事實不清，證據(jù)不足,。

（三）被申請人適用《行政處罰法》第三十三條第二款對第三人侵犯申請人第68440**號注冊商標專用權的行為依法不予處罰屬于適用法律錯誤,。

根據(jù)《中華人民共和國商標法》相關規(guī)定，商標侵權行為的認定并不以當事人存在主觀過錯為前提,。而且《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第二款亦規(guī)定了例外情形,，“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰,。法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定,?！痹谏虡朔碛幸?guī)定的情況下，被申請人適用行政處罰法第三十三條第二款的規(guī)定對第三人不予處罰屬于法律適用錯誤,，應予以糾正,。

綜上所述，申請人認為被申請人遺漏查處涉嫌違法的產品,，程序違法,，且對案件的事實認定錯誤，法律適用錯誤,，應當予以糾正或者撤銷,。懇請復議機關支持申請人的復議請求。

被申請人答復稱：

一,、被申請人具有對涉案事項作出行政處罰決定的法定職責

根據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十一條,、《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定,，被申請人作為第三人登記住所地的商標專用權管理部門，具有核查處理涉案事項的職責,。

二,、被申請人對涉案行政處罰決定事項作出的處理認定事實清楚、證據(jù)充分,、適用法律正確

第三人使用“”,、“”標識的蛋白質粉類產品與第86643**號“”注冊商標核定使用商品“無酒精飲料”，在功能,、用途,、生產部門、銷售渠道,、銷售對象等方面不相同,，相關公眾一般也不會認為二者存在特定聯(lián)系或造成混淆，故被申請人認定第三人銷售帶有“”,、“”等標識的蛋白質粉等產品沒有侵犯第86643**號“”注冊商標專用權,。

第三人使用的“”、“”標識與第11080**號“”注冊商標近似,，使用“”,、“”標識的醫(yī)療器械類商品與第11080**號“”注冊商標核定使用商品“醫(yī)用特質家具”屬于同一組別，構成類似商品,。第三人在類似商品上使用與他人注冊商標近似的商標,，容易導致相關公眾混淆。因此,，第三人銷售帶有“”,、“”等標識的涉案冷敷貼、小兒止咳貼等醫(yī)療器械類產品侵犯了第11080**號“”注冊商標專用權,。

第三人使用的“”,、“”標識與第68440**號“”注冊商標近似，使用“”,、“”標識的食品類飲品與第68440**號“”注冊商標核定使用商品“茶”屬于同一組別,，構成類似商品。第三人在類似商品上使用與他人注冊商標近似的商標,，容易導致相關公眾混淆,。因此，第三人銷售帶有“”,、“”等標識的涉案淡酸茶,、芷葛無糖茶等食品類飲品侵犯第68440**號“”注冊商標專用權。

被申請人對于帶有“”、“”等標識的蛋白質粉商品10件（罐）,，因其沒有侵犯第86643**號“”注冊商標專用權,，不予沒收。帶有“”,、“”等標識的17盒食品類飲品,、醫(yī)療器械類等產品侵犯了他人注冊商標專用權，依法予以沒收,。第三人授權委托生產廠家生產產品后,，由第三人購進銷售給客戶。由于原始銷售單據(jù)很大部分已丟失,，電腦統(tǒng)計出來的商品金額數(shù)字不夠準確,，加上調查手段有限，無法一一核實每筆銷售數(shù)據(jù)真實性,。根據(jù)“存疑有利于被告”原則,，涉案違法經營額、違法所得按照無法計算為宜,，故被申請人依據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十條第二款規(guī)定，對第三人的違法所得暫不予沒收,，僅處以35000元罰款,。

三、被申請人對案涉舉報事項作出的處理程序合法

被申請人于2021年11月25日收到市市場監(jiān)管局交辦的關于第三人涉嫌生產,、銷售侵犯注冊商標專用權商品的線索,。2021年12月15日，被申請人經部門負責人批準,，將線索核查期延長十五個工作日,。2022年1月6日，經局領導審批同意,，決定立案調查,。2022年3月22日，因對證據(jù)《股東會決議》進行鑒定,，中斷案件辦理期限,。2022年4月9日，廣東省綠色產品認證檢測中心司法鑒定所出具《司法鑒定意見》,，2022年4月11日,，被申請人將《行政處罰告知書》直接送達第三人。2022年4月12日,，被申請人接收第三人提交的《陳述申辯書》,。由于第三人的申辯意見與被申請人查明的事實不符，被申請人不予采納。2022年4月19日,，被申請人作出《行政處罰決定書》,，并于次日直接送達第三人。綜上,，被申請人作出涉案行政處罰決定程序合法,。

關于證據(jù)《股東會決議》啟動鑒定的程序問題。第三人向被申請人提交新證據(jù)《股東會決議》,，該證據(jù)與第三人的侵權主觀故意程度具有關聯(lián)性,，且鑒于第三人和申請人對其真實性存在爭議，為查證該證據(jù)是否屬實,，第三人提交了《證據(jù)鑒定申請書》,。經審批，被申請人決定組織合法鑒定機構對第三人提交的《股東會決議》進行鑒定,。2022年3月2日,，被申請人向申請人發(fā)出《告知函》，將《股東會決議》鑒定事宜告知第三人及相關各方,。2022年3月16日,，由于《股東會決議》鑒定事宜相關各方因合理理由不能到場，被申請人采取視頻連線方式與鑒定事宜相關各方共同選定了廣東省綠色產品認證檢測中心司法鑒定所作為《股東會決議》的鑒定機構,。廣東省綠色產品認證檢測中心司法鑒定所持有廣東省司法廳頒發(fā)的《中華人民共和國司法鑒定許可證》,，司法鑒定人員曹某來、李某順具有合法鑒定執(zhí)業(yè)資質,。2022年4月9日,，廣東省綠色產品認證檢測中心司法鑒定所出具《司法鑒定意見》，2022年4月13日,，被申請人將《股東會決議》的司法鑒定結果通過視頻方式告知申請人,，并將《司法鑒定意見書》郵寄送達申請人,。鑒定比對文本由天河區(qū)政務服務數(shù)據(jù)管理局調取蓋有《股東會決議》涉及的企業(yè)印章和含有股東簽名的股東會議有關文件原件，具有客觀性,。綜上，被申請人對證據(jù)《股東會決議》啟動鑒定程序正當,、鑒定結果真實,，可作為本案證據(jù)使用,。

四、被申請人作出的行政處罰決定自由裁量適當

第三人在產品上顯著位置使用“華某國藥”字號并用來標識產品,，構成商標使用行為,，客觀上侵犯了第68440**號“”和第11080**號“”注冊商標專用權。但申請人和第三人雙方在商標,、字號,、商譽的使用上曾存在許可協(xié)議，即第三人在2016年8月份前使用“華某國藥”字號及申請人的商標,、商譽,，不構成侵權。第三人基于《股東會決議》第三條,，主觀上認為按該決議內容將公司字號“華某國藥”委托生產相關產品不構成侵權,。可以推定第三人主觀上沒有侵犯注冊商標專用權的故意,。因此,，被申請人依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》對第三人侵犯第68440**號“”注冊商標專用權依法不予行政處罰，裁量適當,。鑒于被申請人暫未收到第三人銷售涉案產品造成人身損害的投訴,，且第三人積極配合市場監(jiān)督管理部門調查,，如實交代違法事實并主動提供證據(jù)材料,，社會危害性較小，故被申請人對第三人侵犯第11080**號注冊商標專用權的行為依法從輕行政處罰,，裁量適當,。

五、申請人在復議期間提出的新訴求,，被申請人已另案處理

申請人在復議過程中主張涉案產品侵犯第42586**號“”注冊商標專用權,，并非針對被申請人作出的具體行政行為提出復議請求，屬于在復議期間提出的新訴求,，且被申請人是根據(jù)廣東省市場監(jiān)督管理局（以下簡稱“省市場監(jiān)管局”）2021年10月25日作出的《行政復議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復字〔2019〕116號]重新作出的行政行為,，也對涉案產品侵犯第42586**號“”注冊商標專用權的線索另案處理。因此,，申請人稱涉案產品侵犯第42586**號“”注冊商標專用權的主張超越了復議審查的范圍,，請予以駁回,。

六、被申請人并未遺漏調查事項

廣東省高級人民法院的生效判決《行政判決書》[（2021）粵行終563號]已認定10件被投訴的蛋白質粉類產品不屬于侵權產品,，被申請人依據(jù)上述行政判決和復議決定書,，以及《中華人民共和國商標法》、《商標侵權判斷標準》辦案程序的規(guī)定對第三人提供給原市工商管理局的27件涉案產品中的17件侵權產品作出沒收的行政處罰,，對原市工商管理局的行政處罰進行了糾正,，對上述不侵權的“蛋白質粉類”不進行處罰，并非遺漏處理,，故申請人的主張無法律依據(jù),。

七、申請人混淆了行政處罰決定與舉報答復的性質

申請人作為本案的舉報人,，僅是與被申請人對涉案產品構成侵權的認定結果具有利害關系,，而對第三人如何處罰、適用何種處罰標準是被申請人的自由裁量,，對申請人的權利義務不產生實際影響,，與申請人之間不具有行政法意義上的利害關系。申請人認為“被申請人對第三人侵犯第68440**號注冊商標專用權的行為依法不予處罰屬于適用法律錯誤”的主張無事實和法律依據(jù),，應予駁回,。

第三人答復稱：

申請人的復議請求及理由均不成立，第三人請求復議機構將本案與天河府行復〔2022〕290號合并審查,，并調查被申請人2019年11月8日作出的《關于對華某國藥（廣東）大藥房有限公司申請再次答復的復函》,，及相關材料，被申請人對同樣的案件,，作出前后矛盾的調查結論,。

第三人認為被申請人不落實省市場監(jiān)管局的相關文件精神。省市場監(jiān)管局曾于2022年4月28日作出《關于對華某國藥（廣東）大藥房有限公司申請書的答復》,，前述答復中第二條指出：基于《股東會決議》第三條的內容,，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，在未經查證的情況下,，不宜徑行認定華某國藥（廣東）大藥房有限公司（即第三人）未經商標注冊人的許可,，侵犯了其注冊商標專用權。

第三人不滿被申請人相關工作人員及分管領導在本案結案后,，對本案相關卷宗材料私自調檔,，故意隱瞞事實真相。申請人到處發(fā)函,，聲稱第三人侵犯其注冊商標專用權,，導致第三人嚴重流失客戶，損失慘重,，申請人涉嫌商業(yè)誹謗,，第三人要求申請人立即停止相關違法行為,。

本府查明：

2021年11月25日，被申請人收到市市場監(jiān)管局移送的線索,，反映第三人涉嫌生產,、銷售侵犯申請人和案外人蘇州某有限公司注冊商標專用權的商品。涉案線索包括第三人委托生產的帶有“”,、“”等突出“華某國藥”標識的涉案產品27件,。

2021年12月15日，因案情復雜,，被申請人延長線索核查期限,。2022年1月6日，被申請人作出立案決定,。2022年1月7日,，被申請人前往第三人的登記住所現(xiàn)場檢查。在案件查處中,，第三人主張不存在侵犯申請人注冊商標專用權的行為,，因為申請人已于2016年8月1日通過《股東會決議》授權第三人生產涉案產品。該決議第三條載明：同意華某國藥（廣東）大藥房有限公司以公司字號“華某國藥”委托生產芷葛無糖茶,、淡酸茶,、系列蛋白質粉、足康散,、貼膏等非藥品（保健食品,、食品、醫(yī)療器械,、消毒用品,、化妝品），藥品除外,。申請人認為上述條款并非商標授權使用條款,，且對上述決議真實性存疑。2022年1月19日,，第三人向被申請人提交了《證據(jù)鑒定申請書》,，申請對2016年8月1日簽署的《股東會決議》的公章,、簽名進行鑒定,。2022年1月20日，被申請人決定組織鑒定機構對第三人提交的《股東會決議》進行鑒定,。2022年3月22日,，被申請人委托廣東省綠色產品認證檢測中心司法鑒定所對《股東會決議》進行鑒定，廣東省綠色產品認證檢測中心司法鑒定所持有廣東省司法廳頒發(fā)的《中華人民共和國司法鑒定許可證》,，司法鑒定人員曹某來,、李某順具有合法鑒定執(zhí)業(yè)資質,。2022年4月9日，廣東省綠色產品認證檢測中心司法鑒定所出具《司法鑒定意見》,，載明《股東會決議》上全體股東的簽名及印章印文與現(xiàn)場檢驗并提取的同名樣本印文具有同一性,。2022年4月13日，被申請人將鑒定結果告知申請人和第三人,。

2022年4月7日,，申請人向被申請人郵寄《關于華某國藥（廣東）大藥房有限公司涉嫌侵犯我司注冊商標專用權一案的意見》，申請人主張第三人涉案產品侵犯第68440**號“”,、第42586**號“”注冊商標專用權,。2022年4月15日，被申請人視頻連線申請人,，告知其已對第三人涉嫌侵犯第68440**號注冊商標作出認定,，關于第三人涉嫌侵犯第42586**號注冊商標，屬于新線索,，鑒于被申請人已于4月11日向第三人送達了《行政處罰告知書》,，故對申請人提供的第三人涉嫌侵犯申請人第42586**號“”注冊商標的線索另案處理。

2022年4月11日,，被申請人完成案件調查,，并形成《案件調查終結報告》，同日作出《行政處罰告知書》并直接送達第三人,。2022年4月12日,，第三人向被申請人提交了《陳述申辯書》，第三人的陳述申辯意見未得到被申請人采納,，2022年4月19日,，被申請人作出《行政處罰決定書》并于次日直接送達第三人。該處罰決定書認定：第三人在跌打損傷冷敷貼,、芷葛無糖茶等17件涉案產品外包裝顯著位置使用“”,、“”標識，屬于《中華人民共和國商標法》第四十八條所指的商標使用行為,。第三人使用的“”,、“”標識與第11080**號“”注冊商標近似，使用“”,、“”標識的醫(yī)療器械類商品與第11080**號商標核定使用商品“醫(yī)療特質家具”屬于同一組別,，構成類似商品。第三人使用的“”,、“”標識與第68440**號“”注冊商標近似,，使用“”、“”標識的食品類飲品與第68440**號商標核定使用商品“茶”屬于同一組別,，構成類似商品,。上述行為容易造成公眾混淆,，構成《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項所指的商標侵權行為。針對第68440**號注冊商標的侵權行為,，第三人有證據(jù)足以證明其沒有主觀過錯,，被申請人依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定，對侵犯68440**號注冊商標專用權的行為不予處罰,，對侵犯68440**號注冊商標專用權的產品予以沒收,。針對第11080**號注冊商標的侵權行為，鑒于第三人積極配合被申請人調查,，如實提供證據(jù)材料,，違法行為輕微，社會危害性較小,，根據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十條,、《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條的規(guī)定，對第三人侵犯第11080**號注冊商標專用權的行為從輕處罰,。綜上,，被申請人依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第一項和《廣州市市場監(jiān)督管理部門規(guī)范行政處罰自由裁量權規(guī)定》第十三條的規(guī)定，對第三人作出沒收相關產品和罰款35000元的行政處罰,。2022年5月6日,，被申請人作出《關于投訴處理的回復》，告知申請人可通過“信用廣州”查詢涉案行政處罰情況或向被申請人申請政府信息公開,。

申請人不服被申請人作出的《行政處罰決定書》,，于2022年7月1日向本府申請行政復議，本府于2022年7月11日收到其行政復議申請材料,。

另查明,，2019年1月25日，市市場監(jiān)管局作出《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號）,，認定：涉案產品均屬于在商品外包裝顯著位置上使用“”,、“”標識行為。第三人使用的“”,、“”與第11080**號“”注冊商標近似,，且使用“”、“”標識的醫(yī)療器械類商品與第11080**號注冊商標核定使用商品“醫(yī)用特質家具”屬于同一組別,，構成類似商品,。“”,、“”標識與第68440**號“”注冊商標近似,，且使用“”,、“”標識的食品類飲品與第68440**號注冊商標核定使用商品“茶”屬于同一組別，構成類似商品?！?/span>”、“”標識與第86643**號“”注冊商標近似,，且使用“”,、“”標識的食品類飲品與第86643**號注冊商標核定使用商品“無酒精飲料”屬于同一組別，構成類似商品,。市市場監(jiān)管局決定對第三人作出責令其立即停止侵權行為,，沒收、銷毀帶有“”,、“”標識的產品27件,、罰款9萬元的處罰。

2019年2月25日,，第三人對市市場監(jiān)管局作出的《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號）不服,，向省市場監(jiān)管局申請行政復議。2019年6月4日,，省市場監(jiān)管局作出《行政復議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復字〔2019〕116號],，認為市市場監(jiān)管局認定第三人使用“”、“”標識的蛋白質粉類產品與第86643**號“”注冊商標核定使用商品“無酒精飲料”屬于同一組別,，侵犯了申請人第86643**號注冊商標專用權,，屬于主要事實認定不清，證據(jù)不足,，遂決定撤銷市市場監(jiān)管局作出的《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號）,。省市場監(jiān)管局于2019年8月27日向申請人作出《政府信息公開申請答復書》，告知申請人上述復議結果,。

申請人對省市場監(jiān)管局作出的《行政復議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復字〔2019〕116號]不服,，于2019年10月15日向廣州知識產權法院起訴。2020年11月26日,，廣州知識產權法院作出《行政判決書》[(2019)粵73行初7號],，認定省市場監(jiān)管局在復議審查時，未通知利害關系人（即申請人）作為第三人參加復議程序,，違反正當程序,，并作出撤銷省市場監(jiān)管局作出的復議決定、責令其重新作出行政行為的判決,。另外,，廣州知識產權法院還作出以下評述：一、行政機關在重新作出復議決定過程中是否需要對《股東會決議》等證據(jù)進行鑒定,，由其審查決定,。二、被訴復議決定僅對第三人銷售的蛋白質粉是否侵害第86643**號“”商標權作出認定，未審查認定該行為是否侵害第68440**號“”商標權,，亦未審查認定銷售淡酸茶,、芷葛無糖茶、冷敷貼和退熱貼等被訴侵權商品是否構成商標侵權,，屬遺漏審查,，應在重新作出復議決定中予以糾正。三,、省市場監(jiān)管局對被訴侵權商品蛋白質粉未侵犯第86643**號“”注冊商標的認定正確,。

省市場監(jiān)管局、第三人對廣州知識產權法院作出的《行政判決書》[(2019)粵73行初7號]不服,，向省高院上訴,。2021年7月16日，省高院作出《行政判決書》[（2021）粵行終563號],，判決駁回上訴,，維持原判。省高院對廣州知識產權法院認定的基本事實予以確認,，并作出以下主要評議：一,、市市場監(jiān)管局審查認定三種商標侵權行為，第三人針對前述三項認定提出復議申請,，而省市場監(jiān)管局僅審查其中一種行為,，卻撤銷了全部處罰決定，其復議決定的理據(jù)和結果不對應,。二,、對《股東會決議》真?zhèn)蔚蔫b定只是為了確定證據(jù)本身的真實性，而該份證據(jù)能否證明第三人獲得商標授權,，還需根據(jù)證據(jù)內容以及相關證據(jù)予以認定,，尤其是《股東會決議》記載的“以公司字號‘華某國藥’委托生產”內容，與涉案注冊商標權有何關系,，對認定被訴行為侵權與否有何影響等,，還需進一步分析。三,、第86643**號商標核定在第32類的無酒精飲料等商品上,，在功能、用途,、生產部門,、銷售渠道、銷售對象等方面與蛋白質粉商品不相同,，相關公眾一般也不會認為二者存在特定聯(lián)系或造成混淆,，原審判決認定前述商品類別不近似,，于法有據(jù)。

2021年10月25日,，省市場監(jiān)管局追加申請人為復議的第三人,，重新作出《行政復議決定書》[（粵）市監(jiān)工行復字〔2019〕116號]，撤銷市市場監(jiān)管局《行政處罰決定書》（穗工商處字〔2019〕7號）,、責令其重新作出具體行政行為,。其認定事項主要如下：一,、“華某國藥”,、“華某國藥”的顯著性部分為“華某”，市市場監(jiān)管局認定第三人與涉案的第11080**號,、第68440**號,、第86643**號注冊商標的中文部分“華某”構成近似。二,、第三人在冷敷貼,、小兒止咳貼、退熱貼等醫(yī)療器械類商品上使用的“”,、“”標識,，與第11080**號“”注冊商標核定使用商品“醫(yī)用特質家具”屬于同一組別，且商標圖案近似,，構成商標侵權行為,；第三人在淡酸茶、芷葛無糖茶等食品類飲品上使用的“”,、“”標識,，與第68440**號“”注冊商標核定使用商品“茶”屬于同一組別，且商標圖案近似,，構成商標侵權行為,。三、第86643**號“”注冊商標核定使用的第32類“無酒精飲料”等商品,，在功能,、用途、生產部門,、銷售渠道,、銷售對象等方面與蛋白質粉商品不相同，相關公眾一般也不會認為二者存在特定聯(lián)系或造成混淆,，第三人使用“”,、“”標識蛋白質粉的行為，不宜定性為商標侵權行為,。市市場監(jiān)管局認定第三人使用“”,、“”標識蛋白質粉，與第86643**號“”注冊商標核定使用商品“無酒精飲料”屬于同一組別，侵犯了申請人上述注冊商標專用權,，屬于事實認定不清,。

本府認為：

《中華人民共和國商標法》第四十八條規(guī)定：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品,、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中,，用于識別商品來源的行為,。第五十七條第二項、第三項規(guī)定：有下列行為之一的,，均屬侵犯注冊商標專用權：（二）未經商標注冊人的許可,，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,，容易導致混淆的,；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的。第六十條第二款規(guī)定：工商行政管理部門處理時,，認定侵權行為成立的,，責令立即停止侵權行為，沒收,、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品,、偽造注冊商標標識的工具，違法經營額五萬元以上的,，可以處違法經營額五倍以下的罰款,，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款,。對五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節(jié)的,，應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,，由工商行政管理部門責令停止銷售。第六十一條規(guī)定：對侵犯注冊商標專用權的行為,，工商行政管理部門有權依法查處,；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理,?！吨腥A人民共和國商標法實施條例》第七十六條規(guī)定：在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的,，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權的行為,?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第三十二條第一項規(guī)定：當事人有下列情形之一，應當從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的,。第三十三條第二款規(guī)定：當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,，不予行政處罰。法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定的,，從其規(guī)定。第四十四條規(guī)定：行政機關在作出行政處罰決定之前,，應當告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實,、理由、依據(jù),，并告知當事人依法享有的陳述,、申辯,、要求聽證等權利,。第四十五條第一款規(guī)定：當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見,，對當事人提出的事實,、理由和證據(jù)，應當進行復核,；當事人提出的事實,、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納,。第六十一條第一款規(guī)定：行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人,；當事人不在場的，行政機關應當在七日內依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規(guī)定,，將行政處罰決定書送達當事人,。《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門負責本行政區(qū)域內的投訴舉報處理工作,?！妒袌霰O(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權或者通過投訴、舉報,、其他部門移送,、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應當自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內予以核查,，由市場監(jiān)督管理部門負責人決定是否立案,；特殊情況下，經市場監(jiān)督管理部門負責人批準,，可以延長十五個工作日,。法律,、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外,。第三十二條規(guī)定：為查明案情,，需要對案件中專門事項進行檢測、檢驗,、檢疫,、鑒定的，市場監(jiān)督管理部門應當委托具有法定資質的機構進行,；沒有法定資質機構的,，可以委托其他具備條件的機構進行。檢測,、檢驗,、檢疫、鑒定結果應當告知當事人,。第六十四條規(guī)定：適用普通程序辦理的案件應當自立案之日起九十日內作出處理決定,。因案情復雜或者其他原因，不能在規(guī)定期限內作出處理決定的,，經市場監(jiān)督管理部門負責人批準,，可以延長三十日。案情特別復雜或者有其他特殊情況,，經延期仍不能作出處理決定的,，應當由市場監(jiān)督管理部門負責人集體討論決定是否繼續(xù)延期，決定繼續(xù)延期的,，應當同時確定延長的合理期限,。案件處理過程中，中止,、聽證,、公告和檢測、檢驗,、檢疫,、鑒定、權利人辨認或者鑒別,、責令退還多收價款等時間不計入前款所指的案件辦理期限,。

根據(jù)上述規(guī)定和《中共廣州市天河區(qū)委 廣州市天河區(qū)人民政府關于印發(fā)<廣州市天河區(qū)機構改革方案>的通知》（穗天字〔2019〕2號），被申請人作為第三人登記住所地的商標專用權管理部門,，具有核查處理涉案事項的職責,。

本案中，申請人對被申請人作出的《行政處罰決定書》不服,，針對的是涉案處罰決定書,，而非被申請人對涉案處罰向申請人作出的答復告知,。申請人不服被申請人對第三人侵犯申請人注冊商標專用權的事實認定和處罰結果，不涉及到被申請人對第三人侵犯案外人蘇州某有限公司注冊商標專用權部分的事實認定和處罰結果,。

      一,、關于第三人在涉案產品上使用“”、“”標識的性質,。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第四十八條的規(guī)定,，本案中，第三人在商品及包裝上使用“”,、“”的行為,，起到識別商品來源的作用，屬于商標法意義上的商標使用行為,。

     二,、關于侵犯行為的認定。被申請人在涉案處罰決定書中認定第三人使用的“”,、“”標識與第68440**號“”注冊商標近似,，使用“”和“”標識的食品類飲品與第68440**號注冊商標核定使用商品“茶”屬于同一組別，構成類似商品,。第三人在類似商品上使用與他人注冊商標近似的商標,，容易導致相關公眾混淆,，構成侵犯商標專用權行為,。被申請人認定事實清楚，證據(jù)確鑿,，適用依據(jù)正確,。

申請人在復議申請中認為被申請人未完全履職，遺漏對其投訴的10件蛋白質粉類產品侵權問題進行查處,。本府認為,，涉案行政處罰決定書是被申請人經調查后，對擬作出行政處罰的事實,、理由,、依據(jù)的說明，被申請人經核查,，確認涉案產品中的10件蛋白質粉類產品不是侵權產品,，不予處罰，故未在行政處罰決定書中提及,，并非申請人主張的遺漏審查,，故對申請人的主張，本府不予支持,。

申請人同時指出,，其于2022年4月7日向被申請人主張第三人生產的涉案蛋白質粉類產品侵犯申請人第42586**號,、第68440**號注冊商標，涉案關節(jié)冷敷貼等醫(yī)療器械類產品侵犯申請人第42586**號注冊商標,，但涉案處罰決定書并未對上述問題進行認定,，構成遺漏審查。本府認為,，因申請人在結案前向被申請人提交了新線索,，被申請人對該線索已另案處理，不屬于遺漏審查事項,。

      三,、關于處罰裁量的處理。被申請人經核確認第三人侵犯侵犯第68440**號注冊商標,，違法經營額從2018年4月起算,，但是因無法一一核實銷售數(shù)據(jù)的真實性，故無法認定涉案違法經營額,、違法所得,，本府予以認可。被申請人根據(jù)調查情況和《股東會決議》鑒定結果,，認定第三人侵犯申請人第68440**號注冊商標沒有主觀過錯,，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定，對第三人不予處罰,，對相關侵權產品予以沒收,，該裁量適用依據(jù)正確，內容恰當,。

申請人主張被申請人適用行政處罰法第三十二條第二款規(guī)定錯誤,，因為該條款規(guī)定了例外條款，應適用《中華人民共和國商標法》,。根據(jù)商標法的規(guī)定,，侵權人的主觀過錯并不影響商標侵權行為的認定，至于能否作為商標專用權管理部門查處案件的裁量依據(jù),，商標法并未明確規(guī)定,，故對申請人的主張，本府不予支持,。

申請人在復議過程中主張《股東會決議》鑒定違反合理性原則,，不應作為處罰依據(jù)，但未提供充分的依據(jù),，本府亦不予支持,。

四、關于程序問題,。本案中,，被申請人于2021年11月25日收到舉報線索后,，延長案件核查線索，并于2022年1月6日決定立案調查,，在調查中,，經第三人申請，被申請人于2022年3月22日委托鑒定機構對《股東會決議》進行鑒定,，2022年4月9日,，被申請人收到《司法鑒定意見》后，將鑒定結果告知申請人和第三人,，并于2022年4月11日向第三人送達了《行政處罰告知書》,，對第三人的陳述申辯進行復核，作出不予采納意見,，并于2022年4月19日作出《行政處罰決定書》并完成送達,，2022年5月9日，告知申請人投訴處理結果,，上述程序符合法律規(guī)定,。

本府決定：                                                                                                      

根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第一項的規(guī)定，維持被申請人作出的《行政處罰決定書》,。

申請人,、第三人如不服本機關復議決定，可在收到本《行政復議決定書》之日起15日內,，向廣州鐵路運輸法院提起訴訟,。

                     二〇二二年十二月一日