行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2022〕558號

申請人：賈某香

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

申請人不服被申請人2022年9月20日作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的復(fù)函》，向本府申請行政復(fù)議，本府依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

申請人請求：

撤銷被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的復(fù)函》，責(zé)令被申請人對其涉案投訴舉報及執(zhí)法公開、政務(wù)公開等事項限期重新處理。

申請人稱：

2022年9月5日，申請人向被申請人提交了《關(guān)于廣州某浩等未審核廣告內(nèi)容、未制止發(fā)送違法廣告侵害個人信息權(quán)、危害網(wǎng)絡(luò)安全等投訴舉報履職申請1》等材料，被申請人于9月20日作出答復(fù)。申請人認(rèn)為被申請人未履行法定職責(zé)，遂申請行政復(fù)議。

根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款、第七條、第十四條以及《中華人民共和國廣告法》第五十三條等規(guī)定，被申請人對申請人提出的投訴和舉報應(yīng)予以分別處理，并告知申請人對涉案投訴事項是否受理、對涉案舉報事項是否立案。本案中，被申請人于2022年9月21日才將涉案答復(fù)通過EMS郵寄，且在未向申請人告知是否受理投訴的情況下直接進(jìn)入調(diào)解程序，程序違法。

根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第四條第一款、第六條第二款、第二十八條、第四十五條、第五十五條、第六十三條等的規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門不僅對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者發(fā)布違法、虛假廣告的行為具有查處的法定職責(zé)，亦具有對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者明知或者應(yīng)知利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送違法廣告不制止的行為進(jìn)行查處的職責(zé)。本案中，廣州某浩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱被舉報人）在發(fā)送的商業(yè)性短信息廣告中宣稱“充值成功：您的4131賬號獲2022年首批提取資格，余額1000，查收”。因申請人在收到該短信之前并未注冊，也未在該游戲充值過，為確認(rèn)是否有他人冒充身份或個人信息被盜用才注冊登錄，結(jié)果發(fā)現(xiàn)是首次注冊，并未有充值記錄，故該營銷短信屬于以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者注冊登錄試玩然后充值收費的誘導(dǎo)性虛假廣告，違反了《中華人民共和國廣告法》第四條第一款、第二十八條的規(guī)定。對此，作為廣告發(fā)布者和電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的被舉報人，未依法審查所發(fā)送短信息內(nèi)容的真實性和客戶資質(zhì)，應(yīng)知或明知第三方利用信息傳輸平臺發(fā)送虛假、違法廣告卻不制止，被申請人未依據(jù)上述規(guī)定對被舉報人的違法行為進(jìn)行查處，未履行法定職責(zé)。

需要指出的是，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條的規(guī)定，被申請人對涉案事項應(yīng)當(dāng)作出全面、實質(zhì)性核查處理，而并非僅以作出過調(diào)查、答復(fù)或詢問等視為已經(jīng)履職。本案中，被申請人僅以被舉報人提交的單方情況說明和證明材料就認(rèn)定申請人系游戲注冊會員用戶，未就申請人注冊時間及是否存在充值等情況予以核查，未全面調(diào)查申請人舉報的違法事實。

截至目前，《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》仍未就侵害個人信息的行為明確具體的監(jiān)管部門，根據(jù)該法第六十二條的規(guī)定，在不能明確具體監(jiān)管部門的情況下，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第五十六條的規(guī)定，由被申請人對被舉報人非法獲取、保存、傳輸個人信息違法行為進(jìn)行查處。

本案中，申請人以《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費者權(quán)益法》及《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，請求被申請人對被舉報人進(jìn)行查處。被申請人應(yīng)在查明申請人所舉報違法事實是否成立的基礎(chǔ)上，提出分類處理意見，及時向當(dāng)事人告知處理結(jié)果，但被申請人卻與電信管理機(jī)構(gòu)相互推卸責(zé)任，將其在自身職責(zé)范圍內(nèi)本應(yīng)處理的舉報事項拒之于門外，該行為背離了國家市場監(jiān)管總局“‘守護(hù)消費’暨打擊消費者個人信息違法行為專項執(zhí)法行動”指示精神。

關(guān)于投訴。根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第九條、第十四條、第二十九條等規(guī)定，消費者不僅享有保護(hù)自己的合法經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，還享有保護(hù)個人隱私、通信自由和秘密及生活安寧受尊重的個人信息權(quán)利。本案中，申請人的投訴中包含了對被舉報人非法收集、使用申請人個人信息和未經(jīng)同意發(fā)送商業(yè)廣告予以處理的請求，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明涉案投訴事項符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十五條規(guī)定的不予受理的情形。被舉報人是通過干擾用戶通信自由獲取提供短息推送服務(wù)的廣告者和電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者利益，同樣侵犯消費者權(quán)益。

判斷被申請人是否充分全面履行了答復(fù)職責(zé)，應(yīng)對其答復(fù)是否具備對應(yīng)性逐一審查和判斷。被申請人未經(jīng)調(diào)查將本案被舉報人確定為廣州某浩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，未對其他被舉報人依法作出處理，未對申請人投訴事項作出受理或不予受理決定，未對政務(wù)公開、執(zhí)法公開申請作出答復(fù)。

綜上，被申請人認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，程序違法，未全面履行法定職責(zé)，請求復(fù)議機(jī)關(guān)支持申請人的復(fù)議申請。

     被申請人答復(fù)稱：

     一、被申請人不具備處理涉案投訴舉報事項的法定職責(zé)

根據(jù)《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第六十條、第六十一條、《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款、第二十六條、第二十七條的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實施監(jiān)督管理，工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心受理短信息服務(wù)舉報。申請人投訴舉報內(nèi)容屬于通信短信息，依法不屬于被申請人法定職責(zé)。

     二、被申請人對涉案舉報事項作出的不予立案決定，程序合法

被申請人于2022年9月7日收到涉案投訴舉報材料，于9月9日現(xiàn)場核查，9月18日作出《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的復(fù)函》并通過EMS郵寄送達(dá)申請人，以上處理符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十四條、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條的規(guī)定，程序合法。

     三、被申請人對涉案舉報事項作出的不予立案決定，認(rèn)定事實清楚，適用依據(jù)正確

本案中，被申請人收到涉案投訴舉報后，經(jīng)核實，申請人投訴舉報的內(nèi)容屬于通信短信息，且被投訴舉報人為短信端口服務(wù)提供商，其經(jīng)營范圍為第二類增值電信業(yè)務(wù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)等業(yè)務(wù)，故被舉報人為電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，不屬于《中華人民共和國廣告法》所定義的廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者，在該案中被投訴舉報人僅提供短信息發(fā)送通道及號碼。

根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條及第二十六條的規(guī)定，涉案投訴舉報不屬于被申請人的法定職責(zé)，因此被申請人作出不予立案決定，并告知申請人可向廣東省通信管理局反映，申請人與被舉報人之間不存在消費者權(quán)益爭議，亦未發(fā)現(xiàn)被舉報人存在違反屬于被申請人監(jiān)管職能范圍的違法行為，故依據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十五條、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十九條的規(guī)定，對舉報事項決定不予立案，對投訴事項決定不予受理，其他訴求不予支持。被申請人的上述處理認(rèn)定事實清楚，適用法律準(zhǔn)確，證據(jù)充分。

     四、被申請人已依法履行法定職責(zé)，申請人的復(fù)議申請無事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回

被申請人對申請人的舉報事項并無法定職責(zé)，申請人認(rèn)為被申請人未履職無事實和法律依據(jù)，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第二十八條、第四十八條的規(guī)定，駁回申請人的行政復(fù)議申請。

綜上所述，被申請人作出的回復(fù)對申請人的權(quán)利義務(wù)和合法權(quán)益不產(chǎn)生實際影響，與申請人不具有任何經(jīng)濟(jì)或人身利益，依法不屬于行政復(fù)議的受案范圍，請求復(fù)議機(jī)關(guān)依法駁回申請人的復(fù)議申請。

本府查明：

2022年9月7日，被申請人收到申請人的投訴舉報材料，申請人反映，其153****4131的手機(jī)號碼于8月20日收到10****05717發(fā)送的商業(yè)性短信息，具體內(nèi)容為：【藍(lán)月超爆版】充值成功：您的4131賬號獲2022年首批提取資格，余額1000，查收e4b.cn/1C9LfY謹(jǐn)防泄露退訂回T。經(jīng)查詢，10****05碼號使用者為被舉報人，申請人認(rèn)為被舉報人非法收集、使用個人信息、未經(jīng)同意向其發(fā)送商業(yè)性短信息的行為違反了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國廣告法》的相關(guān)規(guī)定，要求被申請人查處被舉報人，責(zé)令被舉報人賠償損失。

2022年9月9日，被申請人前往被舉報人登記住所現(xiàn)場核查，經(jīng)查，被舉報人未在上述地址實地經(jīng)營，可聯(lián)系被舉報人法定代表人配合調(diào)查。被舉報人出具《情況說明》，載明其為基礎(chǔ)運(yùn)營商短信息產(chǎn)品代理商，與中國電信山東淄博分公司合作，并簽署短信息協(xié)議，其確于2022年8月20日向申請人153****4131的手機(jī)號碼發(fā)送涉案商業(yè)性短信息，該短信息的內(nèi)容為申請人合作方廣州鴻某互娛科技有限公司提供，其合同鏈涉及的內(nèi)容提供商為江蘇酷某信息科技有限公司，申請人于2021年4月23日成為該公司H5游戲注冊會員。被舉報人經(jīng)審核后將涉案短信提交中國電信，由中國電信發(fā)送該短信息。被舉報人表示涉案短信的內(nèi)容、接收號碼均為與其簽約的內(nèi)容提供商提供，短信發(fā)送由基礎(chǔ)運(yùn)營商完成，其不存在收集申請人個人信息的情況。被舉報人根據(jù)申請人訴求，對其進(jìn)行黑名單屏蔽，避免再向其提供短信息服務(wù)，同時表示拒絕申請人的投訴請求。

被申請人經(jīng)核查后，于2022年9月18日作出不予立案決定，9月20日作出《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的復(fù)函》，告知申請人被舉報人從事增值電信業(yè)務(wù)，通過和運(yùn)營商簽署短信產(chǎn)品代理協(xié)議，經(jīng)運(yùn)營商授權(quán)向客戶提供短信息端口服務(wù)。被申請人暫未發(fā)現(xiàn)被舉報人存在違反《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國廣告法》等屬于其監(jiān)管職能范圍的違法行為，對涉案舉報事項決定不予立案。對于申請人的投訴事項，根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明申請人與被舉報人之間存在消費關(guān)系，遂決定不予受理其投訴，對于申請人的其他訴求不予支持，建議申請人向廣東省通信管理局反映。上述復(fù)函于2022年9月26日郵寄送達(dá)申請人。

申請人不服被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的復(fù)函》，于2022年9月26日向本府申請行政復(fù)議，本府于9月28日收到其行政復(fù)議申請材料。

本府認(rèn)為：

《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)事實監(jiān)督管理。第十八條第一款、第二款規(guī)定：短信息服務(wù)提供者、短信息內(nèi)容提供者未經(jīng)用戶同意或者請求，不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息。用戶同意后又明確表示拒絕接收商業(yè)性短信息的，應(yīng)當(dāng)停止向其發(fā)送。短信息服務(wù)提供者、短信息內(nèi)容提供者請求用戶同意接收商業(yè)性短信息的，應(yīng)當(dāng)說明擬發(fā)送商業(yè)性短信息的類型、頻次和期限等信息。用戶未回復(fù)的，視為不同意接收。用戶明確拒絕或者未回復(fù)的，不得再次向其發(fā)送內(nèi)容相同或者相似的短信息。《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三條第一款規(guī)定：本辦法所稱的投訴，是指消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，與經(jīng)營者發(fā)生的消費者權(quán)益爭議，請求市場監(jiān)督管理部門解決該爭議的行為。第七條規(guī)定：向市場監(jiān)督管理部門同時提出投訴和舉報，或者提供的材料同時包含投訴和舉報內(nèi)容的，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定的程序?qū)ν对V和舉報予以分別處理。第十四條規(guī)定：具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門，應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定，并告知投訴人。第十五條第一項規(guī)定：投訴有下列情形之一的，市場監(jiān)督管理部門不予受理：（一）投訴事項不屬于市場監(jiān)督管理部門職責(zé)，或者本行政機(jī)關(guān)不具有處理權(quán)限的。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。

本案中，被申請人收到申請人的投訴舉報線索后，經(jīng)核查，查明被舉報人從事增值電信業(yè)務(wù)，申請人舉報內(nèi)容屬于通信短信息，根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款的規(guī)定，涉案投訴舉報屬于其他部門職責(zé)范圍，遂決定對申請人舉報事項不予立案。鑒于現(xiàn)有證據(jù)不足以證明申請人與被舉報人之間存在消費者權(quán)益爭議，被申請人對其投訴事項決定不予受理，對于申請人的其他訴求不予支持，并建議申請人向廣東省通信管理局反映。被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的復(fù)函》認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確。

程序上，被申請人收到申請人的舉報線索后，在法定期限內(nèi)進(jìn)行核查，于2022年9月20日作出《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的復(fù)函》并郵寄送達(dá)申請人。被申請人收到涉案投訴線索后，未在七個工作日內(nèi)告知申請人受理或不予受理其投訴的決定，鑒于申請人已知曉涉案投訴事項的受理情況，本府予以指正。

申請人主張被舉報人未對其發(fā)送內(nèi)容的合法性進(jìn)行審查，屬于發(fā)布虛假廣告，違反《中華人民共和國廣告法》的相關(guān)規(guī)定，但申請人未能提供證據(jù)證明涉案商業(yè)短信息為虛假廣告，故對于申請人的主張，本府不予支持。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項的規(guī)定，維持被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的復(fù)函》。

申請人如不服本機(jī)關(guān)復(fù)議決定，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運(yùn)輸法院提起訴訟。

二〇二二年十二月二十六日