行政復議決定書

天河府行復〔2022〕558號

申請人：賈某香

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務：局長

申請人不服被申請人2022年9月20日作出的《關于賈某香投訴舉報事項的復函》,，向本府申請行政復議，本府依法予以受理,，現(xiàn)已審查終結(jié),。

申請人請求：

撤銷被申請人作出的《關于賈某香投訴舉報事項的復函》，責令被申請人對其涉案投訴舉報及執(zhí)法公開,、政務公開等事項限期重新處理,。

申請人稱：

2022年9月5日，申請人向被申請人提交了《關于廣州某浩等未審核廣告內(nèi)容,、未制止發(fā)送違法廣告侵害個人信息權(quán),、危害網(wǎng)絡安全等投訴舉報履職申請1》等材料，被申請人于9月20日作出答復,。申請人認為被申請人未履行法定職責,，遂申請行政復議。

根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款,、第七條,、第十四條以及《中華人民共和國廣告法》第五十三條等規(guī)定，被申請人對申請人提出的投訴和舉報應予以分別處理,，并告知申請人對涉案投訴事項是否受理,、對涉案舉報事項是否立案。本案中,，被申請人于2022年9月21日才將涉案答復通過EMS郵寄,，且在未向申請人告知是否受理投訴的情況下直接進入調(diào)解程序，程序違法,。

根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第四條第一款,、第六條第二款、第二十八條,、第四十五條,、第五十五條、第六十三條等的規(guī)定,，市場監(jiān)督管理部門不僅對廣告主,、廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者發(fā)布違法、虛假廣告的行為具有查處的法定職責,，亦具有對電信業(yè)務經(jīng)營者明知或者應知利用其場所或者信息傳輸,、發(fā)布平臺發(fā)送違法廣告不制止的行為進行查處的職責。本案中,，廣州某浩網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱被舉報人）在發(fā)送的商業(yè)性短信息廣告中宣稱“充值成功：您的4131賬號獲2022年首批提取資格,，余額1000，查收”,。因申請人在收到該短信之前并未注冊,，也未在該游戲充值過，為確認是否有他人冒充身份或個人信息被盜用才注冊登錄,，結(jié)果發(fā)現(xiàn)是首次注冊,，并未有充值記錄，故該營銷短信屬于以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙,、誤導消費者注冊登錄試玩然后充值收費的誘導性虛假廣告,，違反了《中華人民共和國廣告法》第四條第一款、第二十八條的規(guī)定,。對此,，作為廣告發(fā)布者和電信業(yè)務經(jīng)營者的被舉報人，未依法審查所發(fā)送短信息內(nèi)容的真實性和客戶資質(zhì),，應知或明知第三方利用信息傳輸平臺發(fā)送虛假,、違法廣告卻不制止,，被申請人未依據(jù)上述規(guī)定對被舉報人的違法行為進行查處,，未履行法定職責。

需要指出的是,，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條,、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條的規(guī)定，被申請人對涉案事項應當作出全面,、實質(zhì)性核查處理,，而并非僅以作出過調(diào)查、答復或詢問等視為已經(jīng)履職,。本案中,，被申請人僅以被舉報人提交的單方情況說明和證明材料就認定申請人系游戲注冊會員用戶，未就申請人注冊時間及是否存在充值等情況予以核查,，未全面調(diào)查申請人舉報的違法事實,。

截至目前，《中華人民共和國個人信息保護法》仍未就侵害個人信息的行為明確具體的監(jiān)管部門,，根據(jù)該法第六十二條的規(guī)定,，在不能明確具體監(jiān)管部門的情況下,，應根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第五十六條的規(guī)定，由被申請人對被舉報人非法獲取,、保存,、傳輸個人信息違法行為進行查處。

本案中,，申請人以《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費者權(quán)益法》及《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》的相關規(guī)定為依據(jù),，請求被申請人對被舉報人進行查處。被申請人應在查明申請人所舉報違法事實是否成立的基礎上,，提出分類處理意見,，及時向當事人告知處理結(jié)果，但被申請人卻與電信管理機構(gòu)相互推卸責任,，將其在自身職責范圍內(nèi)本應處理的舉報事項拒之于門外,，該行為背離了國家市場監(jiān)管總局“‘守護消費’暨打擊消費者個人信息違法行為專項執(zhí)法行動”指示精神。

關于投訴,。根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第九條,、第十四條、第二十九條等規(guī)定,，消費者不僅享有保護自己的合法經(jīng)濟利益的權(quán)利,，還享有保護個人隱私、通信自由和秘密及生活安寧受尊重的個人信息權(quán)利,。本案中,，申請人的投訴中包含了對被舉報人非法收集、使用申請人個人信息和未經(jīng)同意發(fā)送商業(yè)廣告予以處理的請求,，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明涉案投訴事項符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十五條規(guī)定的不予受理的情形,。被舉報人是通過干擾用戶通信自由獲取提供短息推送服務的廣告者和電信業(yè)務經(jīng)營者利益，同樣侵犯消費者權(quán)益,。

判斷被申請人是否充分全面履行了答復職責,，應對其答復是否具備對應性逐一審查和判斷。被申請人未經(jīng)調(diào)查將本案被舉報人確定為廣州某浩網(wǎng)絡科技有限公司,，未對其他被舉報人依法作出處理,，未對申請人投訴事項作出受理或不予受理決定，未對政務公開,、執(zhí)法公開申請作出答復,。

綜上，被申請人認定事實不清,，適用法律錯誤,，程序違法，未全面履行法定職責,，請求復議機關支持申請人的復議申請,。

     被申請人答復稱：

     一,、被申請人不具備處理涉案投訴舉報事項的法定職責

根據(jù)《中華人民共和國個人信息保護法》第六十條、第六十一條,、《通信短信息服務管理規(guī)定》第三條第二款,、第二十六條、第二十七條的規(guī)定,，省,、自治區(qū)、直轄市通信管理局負責對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務實施監(jiān)督管理,，工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡不良與垃圾信息舉報受理中心受理短信息服務舉報,。申請人投訴舉報內(nèi)容屬于通信短信息，依法不屬于被申請人法定職責,。

     二,、被申請人對涉案舉報事項作出的不予立案決定，程序合法

被申請人于2022年9月7日收到涉案投訴舉報材料,，于9月9日現(xiàn)場核查,，9月18日作出《關于賈某香投訴舉報事項的復函》并通過EMS郵寄送達申請人，以上處理符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十四條,、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條的規(guī)定,，程序合法。

     三,、被申請人對涉案舉報事項作出的不予立案決定,，認定事實清楚，適用依據(jù)正確

本案中,，被申請人收到涉案投訴舉報后,，經(jīng)核實，申請人投訴舉報的內(nèi)容屬于通信短信息,，且被投訴舉報人為短信端口服務提供商,，其經(jīng)營范圍為第二類增值電信業(yè)務,、網(wǎng)絡技術服務等業(yè)務,，故被舉報人為電信業(yè)務經(jīng)營者，不屬于《中華人民共和國廣告法》所定義的廣告主,、廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者,，在該案中被投訴舉報人僅提供短信息發(fā)送通道及號碼。

根據(jù)《通信短信息服務管理規(guī)定》第三條及第二十六條的規(guī)定,，涉案投訴舉報不屬于被申請人的法定職責,，因此被申請人作出不予立案決定，并告知申請人可向廣東省通信管理局反映,，申請人與被舉報人之間不存在消費者權(quán)益爭議,，亦未發(fā)現(xiàn)被舉報人存在違反屬于被申請人監(jiān)管職能范圍的違法行為,，故依據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十五條、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十九條的規(guī)定,，對舉報事項決定不予立案,，對投訴事項決定不予受理，其他訴求不予支持,。被申請人的上述處理認定事實清楚,，適用法律準確，證據(jù)充分,。

     四,、被申請人已依法履行法定職責，申請人的復議申請無事實和法律依據(jù),，應予駁回

被申請人對申請人的舉報事項并無法定職責,，申請人認為被申請人未履職無事實和法律依據(jù)，應依據(jù)《中華人民共和國行政復議法實施條例》第二十八條,、第四十八條的規(guī)定,，駁回申請人的行政復議申請。

綜上所述,，被申請人作出的回復對申請人的權(quán)利義務和合法權(quán)益不產(chǎn)生實際影響,，與申請人不具有任何經(jīng)濟或人身利益，依法不屬于行政復議的受案范圍,，請求復議機關依法駁回申請人的復議申請,。

本府查明：

2022年9月7日，被申請人收到申請人的投訴舉報材料,，申請人反映,，其153****4131的手機號碼于8月20日收到10****05717發(fā)送的商業(yè)性短信息，具體內(nèi)容為：【藍月超爆版】充值成功：您的4131賬號獲2022年首批提取資格,，余額1000,，查收e4b.cn/1C9LfY謹防泄露退訂回T。經(jīng)查詢,，10****05碼號使用者為被舉報人,，申請人認為被舉報人非法收集、使用個人信息,、未經(jīng)同意向其發(fā)送商業(yè)性短信息的行為違反了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國廣告法》的相關規(guī)定,，要求被申請人查處被舉報人，責令被舉報人賠償損失,。

2022年9月9日,，被申請人前往被舉報人登記住所現(xiàn)場核查，經(jīng)查,，被舉報人未在上述地址實地經(jīng)營,，可聯(lián)系被舉報人法定代表人配合調(diào)查,。被舉報人出具《情況說明》，載明其為基礎運營商短信息產(chǎn)品代理商,，與中國電信山東淄博分公司合作,，并簽署短信息協(xié)議，其確于2022年8月20日向申請人153****4131的手機號碼發(fā)送涉案商業(yè)性短信息,，該短信息的內(nèi)容為申請人合作方廣州鴻某互娛科技有限公司提供,，其合同鏈涉及的內(nèi)容提供商為江蘇酷某信息科技有限公司，申請人于2021年4月23日成為該公司H5游戲注冊會員,。被舉報人經(jīng)審核后將涉案短信提交中國電信,，由中國電信發(fā)送該短信息。被舉報人表示涉案短信的內(nèi)容,、接收號碼均為與其簽約的內(nèi)容提供商提供,，短信發(fā)送由基礎運營商完成，其不存在收集申請人個人信息的情況,。被舉報人根據(jù)申請人訴求,，對其進行黑名單屏蔽，避免再向其提供短信息服務,，同時表示拒絕申請人的投訴請求,。

被申請人經(jīng)核查后，于2022年9月18日作出不予立案決定,，9月20日作出《關于賈某香投訴舉報事項的復函》,，告知申請人被舉報人從事增值電信業(yè)務，通過和運營商簽署短信產(chǎn)品代理協(xié)議,，經(jīng)運營商授權(quán)向客戶提供短信息端口服務,。被申請人暫未發(fā)現(xiàn)被舉報人存在違反《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國廣告法》等屬于其監(jiān)管職能范圍的違法行為，對涉案舉報事項決定不予立案,。對于申請人的投訴事項,，根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》的相關規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明申請人與被舉報人之間存在消費關系,，遂決定不予受理其投訴,，對于申請人的其他訴求不予支持，建議申請人向廣東省通信管理局反映,。上述復函于2022年9月26日郵寄送達申請人,。

申請人不服被申請人作出的《關于賈某香投訴舉報事項的復函》,，于2022年9月26日向本府申請行政復議,，本府于9月28日收到其行政復議申請材料。

本府認為：

《通信短信息服務管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省,、自治區(qū),、直轄市通信管理局負責對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務事實監(jiān)督管理,。第十八條第一款、第二款規(guī)定：短信息服務提供者,、短信息內(nèi)容提供者未經(jīng)用戶同意或者請求,，不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息。用戶同意后又明確表示拒絕接收商業(yè)性短信息的,，應當停止向其發(fā)送,。短信息服務提供者、短信息內(nèi)容提供者請求用戶同意接收商業(yè)性短信息的,，應當說明擬發(fā)送商業(yè)性短信息的類型,、頻次和期限等信息。用戶未回復的,，視為不同意接收,。用戶明確拒絕或者未回復的，不得再次向其發(fā)送內(nèi)容相同或者相似的短信息,?！妒袌霰O(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三條第一款規(guī)定：本辦法所稱的投訴，是指消費者為生活消費需要購買,、使用商品或者接受服務,，與經(jīng)營者發(fā)生的消費者權(quán)益爭議，請求市場監(jiān)督管理部門解決該爭議的行為,。第七條規(guī)定：向市場監(jiān)督管理部門同時提出投訴和舉報,，或者提供的材料同時包含投訴和舉報內(nèi)容的，市場監(jiān)督管理部門應當按照本辦法規(guī)定的程序?qū)ν对V和舉報予以分別處理,。第十四條規(guī)定：具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門,，應當自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定，并告知投訴人,。第十五條第一項規(guī)定：投訴有下列情形之一的,，市場監(jiān)督管理部門不予受理：（一）投訴事項不屬于市場監(jiān)督管理部門職責，或者本行政機關不具有處理權(quán)限的,?！妒袌霰O(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報,、其他部門移送,、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應當自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查,，由市場監(jiān)督管理部門負責人決定是否立案,；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負責人批準，可以延長十五個工作日,。法律,、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外,。

本案中,，被申請人收到申請人的投訴舉報線索后，經(jīng)核查,，查明被舉報人從事增值電信業(yè)務,，申請人舉報內(nèi)容屬于通信短信息，根據(jù)《通信短信息服務管理規(guī)定》第三條第二款的規(guī)定,，涉案投訴舉報屬于其他部門職責范圍,，遂決定對申請人舉報事項不予立案。鑒于現(xiàn)有證據(jù)不足以證明申請人與被舉報人之間存在消費者權(quán)益爭議,，被申請人對其投訴事項決定不予受理,，對于申請人的其他訴求不予支持，并建議申請人向廣東省通信管理局反映,。被申請人作出的《關于賈某香投訴舉報事項的復函》認定事實清楚,，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確,。

程序上,，被申請人收到申請人的舉報線索后，在法定期限內(nèi)進行核查,，于2022年9月20日作出《關于賈某香投訴舉報事項的復函》并郵寄送達申請人,。被申請人收到涉案投訴線索后，未在七個工作日內(nèi)告知申請人受理或不予受理其投訴的決定,，鑒于申請人已知曉涉案投訴事項的受理情況,，本府予以指正。

申請人主張被舉報人未對其發(fā)送內(nèi)容的合法性進行審查,，屬于發(fā)布虛假廣告,，違反《中華人民共和國廣告法》的相關規(guī)定，但申請人未能提供證據(jù)證明涉案商業(yè)短信息為虛假廣告,，故對于申請人的主張,，本府不予支持。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第一項的規(guī)定,，維持被申請人作出的《關于賈某香投訴舉報事項的復函》,。

申請人如不服本機關復議決定，可在收到本《行政復議決定書》之日起15日內(nèi),，向廣州鐵路運輸法院提起訴訟,。

二〇二二年十二月二十六日