行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2022〕562號

申請人：李某

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

申請人不服被申請人于2022年10月11日在全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺上對其投訴事項作出的不予受理決定,，向本府申請行政復(fù)議，本府依法予以受理,，現(xiàn)已審查終結(jié),。

申請人請求：

確認(rèn)被申請人2022年10月11日在全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺上對其投訴事項作出的不予受理決定違法并撤銷，責(zé)令被申請人在法定期限內(nèi)重新作出回復(fù),。

申請人稱：

申請人于2022年10月10日在全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺向被申請人投訴舉報中某互聯(lián)網(wǎng)有限公司（以下簡稱被投訴舉報人）非法發(fā)送商業(yè)短信騷擾申請人的行為,，并提供了相關(guān)證據(jù)。申請人于2022年10月11日收到被申請人在全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺上對其投訴事項作出的不予受理決定,，申請人不服,，遂提出行政復(fù)議申請。

一,、被申請人應(yīng)當(dāng)依法受理投訴

根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第二十九條,、《中華人民共和國廣告法》第四十三條、《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十四條,、《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》的有關(guān)規(guī)定,，被投訴舉報人向申請人發(fā)送商業(yè)短信息侵害了申請人的人格權(quán)與消費者權(quán)益，被申請人未依法受理屬于事實認(rèn)定錯誤,。通信部門與市場監(jiān)管部門對此類違法行為可在各自職責(zé)范圍內(nèi)同時受理,，且申請人請求賠償精神損失費2000元,，被申請人回復(fù)的是申請人要求賠償10000元，與申請人請求無關(guān),，屬嚴(yán)重失職,。

二、被申請人未完全履職,，且程序違法

被申請人未依據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第七條的規(guī)定對申請人的投訴和舉報予以分別處理,，僅對投訴事項作出了形式上的回復(fù)，且被申請人未按照《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條,、第二十一條的有關(guān)規(guī)定全面,、客觀、公正調(diào)取證據(jù)即作出回復(fù),，未說明不予受理與不予采納意見的原因,，亦未列明法律依據(jù)，未履行必要說理義務(wù),，該具體行政行為事實認(rèn)定與法律適用均缺乏合法性,。

申請人在收到被申請人行政復(fù)議答復(fù)材料后，發(fā)表補充意見如下：

被申請人答復(fù)涉案投訴舉報事項不屬于其職能屬于認(rèn)定事實不清,，適用法律錯誤,。經(jīng)查詢，被投訴舉報人并非基礎(chǔ)電信運營商,，其并無碼號10658**65的使用權(quán),，其應(yīng)為短信息內(nèi)容提供者，將內(nèi)容提供給該碼號使用者進(jìn)行發(fā)送,。根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第十八條,、第三十四條、第三十七條的相關(guān)規(guī)定,，被投訴舉報人作為短信息內(nèi)容提供者,，應(yīng)由主管部門進(jìn)行處罰，被申請人具備處理權(quán)限,。被申請人未對短信息內(nèi)容提供者和服務(wù)提供者進(jìn)行區(qū)別調(diào)查,，就一概認(rèn)定非其職能，違反了《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條,、第二十一條的有關(guān)規(guī)定,。

綜上，被申請人未完全履職,，構(gòu)成程序違法,、行政不作為，望復(fù)議機(jī)關(guān)支持申請人的全部請求。

被申請人答復(fù)稱：

一,、被申請人不具有處理涉案投訴舉報事項的法定職責(zé)

根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條,、第二十六條、第二十七條第一款,，《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第六十條第一款的有關(guān)規(guī)定,，省、自治區(qū),、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實施監(jiān)督管理,，工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心受理短信息服務(wù)舉報。申請人投訴舉報的內(nèi)容屬于通信短信息,，依法不屬于被申請人法定職責(zé),。

二、被申請人對涉案投訴舉報事項作出的處理認(rèn)定事實準(zhǔn)確,，適用法律正確,，處理適當(dāng)

因申請人投訴舉報事項不屬于被申請人法定職責(zé)，且《中華人民共和國廣告法》,、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的執(zhí)法主體并非僅為被申請人,，故被申請人作出不予立案決定，對投訴事項不予受理,，并在全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺回復(fù)申請人,，告知申請人其投訴舉報內(nèi)容屬于通信短信息，依法不屬于被申請人職責(zé),，對其投訴賠償要求不予受理，對其要求對被投訴舉報人做出行政處罰的意見不予采納,，不予立案處理,，該處理認(rèn)定事實準(zhǔn)確，符合相關(guān)法律規(guī)定,。雖被申請人在回復(fù)中將申請人要求賠償?shù)摹?000元”錯誤寫為“10000元”,，但并不影響本案的事實認(rèn)定及處理結(jié)果。

三,、被申請人對涉案投訴舉報事項的處理程序合法

被申請人于2022年10月10日收到申請人提交的投訴舉報材料后,，于2022年10月11日對舉報事項作出不予立案決定，對投訴事項作出不予受理決定,，并于同日告知申請人處理結(jié)果,，以上處理符合法定程序。

四,、被申請人已依法履行了法定職責(zé),，申請人的復(fù)議申請無事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回

被申請人對涉案投訴舉報事項并無法定職責(zé)，被申請人作出的涉案答復(fù)未對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響,，與申請人無利害關(guān)系,，依法不屬于行政復(fù)議的受案范圍。

本府查明：

2022年10月10日,，被申請人收到申請人通過全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺提交的投訴舉報材料,。申請人投訴舉報稱其使用的手機(jī)號碼184****5651于2022年10月9日收到10658**65發(fā)來的商業(yè)廣告短信息，具體內(nèi)容為：“【假期搖一搖,，快樂薅羊毛】iPhone14 Pro Max,、小天才電話手表、騰訊,、愛奇藝,、餓了么、貓眼電影會員等999999+份豪禮,，盡在搖一搖,，高中獎率，不畫餅,！還等什么,？搖！http://r.139.com/s/shakeip09立即參與,?；豑關(guān)閉通知【中國移動云盤】”。經(jīng)查詢,，中國移動云盤開發(fā)者為被投訴舉報人,，且被投訴舉報人并無10658**65碼號的使用權(quán)。申請人認(rèn)為被投訴舉報人未經(jīng)同意向其發(fā)送商業(yè)廣告短信的行為涉嫌違反《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》,、《中華人民共和國廣告法》,、《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》和《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》的規(guī)定，侵害其本人生活安寧權(quán),，要求被申請人依法查處被投訴舉報人,，責(zé)令被投訴舉報人停止違法行為，并賠償申請人精神損失費2000元,。

2022年10月11日,，經(jīng)被申請人核實，申請人投訴舉報事項不屬于被申請人職責(zé),，決定不立案,。同日，被申請人在全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺回復(fù)申請人,，告知申請人其投訴舉報內(nèi)容屬于通信短信息,，依法不屬于被申請人職責(zé),，對其投訴賠償要求不予受理，對其要求對被投訴舉報人做出行政處罰的意見不予采納,。

申請人不服被申請人2022年10月11日在全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺上對其投訴事項作出的不予受理決定,，于2022年10月20日向本府申請行政復(fù)議，本府于2022年10月22日收到其行政復(fù)議申請,。

本府認(rèn)為：

《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省,、自治區(qū)、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實施監(jiān)督管理,。第十八條第一款規(guī)定：短信息服務(wù)提供者,、短信息內(nèi)容提供者未經(jīng)用戶同意或者請求，不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息,。用戶同意后又明確表示拒絕接收商業(yè)性短信息的,，應(yīng)當(dāng)停止向其發(fā)送。第二十六條規(guī)定：工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心（以下簡稱舉報中心）受理短信息服務(wù)舉報,。第二十七條第一款規(guī)定：用戶認(rèn)為其受到商業(yè)性短信息侵?jǐn)_或者收到含有法律法規(guī)規(guī)定的禁止性內(nèi)容的短信息的,，可以向短信息服務(wù)提供者投訴或者向舉報中心舉報。第三十四條規(guī)定：基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者,、短信息服務(wù)提供者違反本規(guī)定第七條至第十二條,、第十五條、第十八條至第二十一條,、第二十七條第三款規(guī)定的,，由電信管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期改正，予以警告,，可以并處一萬元以上三萬元以下罰款,，向社會公告。短信息內(nèi)容提供者違反本規(guī)定第十八條至第二十一條規(guī)定的,，由有關(guān)部門按照國家有關(guān)法律,、行政法規(guī)予以處罰。第三十七條第二項規(guī)定：短信息服務(wù)提供者,，是指提供短信息發(fā)送、存儲,、轉(zhuǎn)發(fā)和接收等基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù),，以及利用基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施和服務(wù)為其他組織和個人發(fā)送短信息提供平臺的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者（包含但不限于基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)、增值電信業(yè)務(wù)中的信息服務(wù)業(yè)務(wù)和移動通信轉(zhuǎn)售業(yè)務(wù)經(jīng)營者）,。第三十七條第三項規(guī)定：短信息內(nèi)容提供者,，是指將其短信息通過短信息服務(wù)提供者發(fā)送的組織或者個人。第三十七條第五項規(guī)定：商業(yè)性短信息,，是指用于介紹,、推銷商品,、服務(wù)或者商業(yè)投資機(jī)會的短信息?！吨腥A人民共和國廣告法》第二條第一款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi),，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法,。第二條第二款規(guī)定：本法所稱廣告主,，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計,、制作,、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織,。第六條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作,，縣級以上地方人民政府有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作。第四十三條規(guī)定：任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求,，不得向其住宅,、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告,。以電子信息方式發(fā)送廣告的,，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式,。第六十二條規(guī)定：違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的,，由有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款,?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定：消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù),，其權(quán)益受本法保護(hù),；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律,、法規(guī)保護(hù),。第二十九條第三款規(guī)定：經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的,，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息,。第三十二條第一款規(guī)定：各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定,，在各自的職責(zé)范圍內(nèi),，采取措施，保護(hù)消費者的合法權(quán)益,?！妒袌霰O(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的投訴舉報處理工作,。第七條規(guī)定：向市場監(jiān)督管理部門同時提出投訴和舉報，或者提供的材料同時包含投訴和舉報內(nèi)容的,，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定的程序?qū)ν对V和舉報予以分別處理,。第十四條規(guī)定：具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門，應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定,，并告知投訴人,。第十五條第一項規(guī)定：投訴有下列情形之一的，市場監(jiān)督管理部門不予受理：投訴事項不屬于市場監(jiān)督管理部門職責(zé),，或者本行政機(jī)關(guān)不具有處理權(quán)限的,。第三十一條第二款規(guī)定：舉報人實名舉報的，有處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門還應(yīng)當(dāng)自作出是否立案決定之日起五個工作日內(nèi)告知舉報人,。

根據(jù)上述規(guī)定,，被申請人作為縣級市場監(jiān)管部門，對有關(guān)其轄內(nèi)企業(yè)的投訴舉報具有處理的法定職權(quán),。本案中,，申請人提交的證據(jù)顯示，被投訴舉報人為涉案商業(yè)短信息內(nèi)商品的開發(fā)者,，不具備涉案商業(yè)短信息發(fā)送碼號的使用權(quán),，不屬于短信息服務(wù)提供者。被申請人在處理投訴舉報過程中,，未核實被投訴舉報人是否屬于申請人所主張的短信息內(nèi)容提供者,，是否屬于《中華人民共和國廣告法》定義的廣告主，便一概認(rèn)定涉通信短信息的投訴舉報不屬于其職責(zé)范圍,。被申請人未經(jīng)核實被投訴舉報人的身份,，即作出不予立案決定，認(rèn)定事實不清,。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第三項的規(guī)定,，撤銷被申請人2022年10月11日在全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺上對申請人投訴事項作出的不予受理決定，責(zé)令被申請人自收到本《行政復(fù)議決定書》之日起依據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》規(guī)定的程序和期限,，對申請人的投訴舉報事項重新作出處理,。

申請人如不服本機(jī)關(guān)復(fù)議決定，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi),，向廣州鐵路運輸中級法院提起訴訟,。

二〇二三年一月十三日