行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2022〕563號

申請人：賈某香

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

申請人不服被申請人2022年9月28日作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，向本府申請行政復(fù)議,，本府依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié),。

申請人請求：

撤銷被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，責(zé)令被申請人對其涉案投訴舉報(bào)及執(zhí)法公開、政務(wù)公開等事項(xiàng)限期重新處理,。

申請人稱：

2022年9月7日,，申請人向被申請人提交了《關(guān)于廣東創(chuàng)某等未審核廣告內(nèi)容、未制止發(fā)送違法廣告侵害個(gè)人信息權(quán)危害網(wǎng)絡(luò)安全等投訴舉報(bào)履職申請1》等材料,，被申請人于9月28日作出答復(fù),。申請人認(rèn)為被申請人未履行法定職責(zé)，遂申請行政復(fù)議,。

根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第四條第二款,、第七條、第十四條以及《中華人民共和國廣告法》第五十三條等規(guī)定,，被申請人對申請人提出的投訴和舉報(bào)應(yīng)予以分別處理,，并告知申請人對涉案投訴事項(xiàng)是否受理、對涉案舉報(bào)事項(xiàng)是否立案,。本案中,，被申請人于2022年9月29日才將涉案答復(fù)通過EMS郵寄，且在未向申請人告知是否受理投訴和未征求申請人是否同意將個(gè)人信息和投訴內(nèi)容提供給被投訴人的情況下直接進(jìn)入調(diào)解程序,，程序違法。

根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第四條第一款,、第六條第二款,、第二十八條,、第四十三條、第四十五條,、第五十五條,、第六十三條等的規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門不僅對廣告主,、廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者發(fā)布違法、虛假廣告的行為具有查處的法定職責(zé),，亦具有對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者明知或者應(yīng)知利用其場所或者信息傳輸,、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送違法廣告不制止的行為進(jìn)行查處的職責(zé)。本案中,，廣東創(chuàng)某科技有限公司（以下簡稱“被舉報(bào)人”）在發(fā)送的商業(yè)性短信息廣告中宣稱“【眾某貸】正式提醒：您的可借款額度已于06月04日調(diào)至最高126685元,，當(dāng)日有效”。但重慶市大足區(qū)市監(jiān)局答復(fù),，被舉報(bào)人并非是重慶眾某小額貸款有限公司的合作方,，被舉報(bào)人也未與重慶眾某小額貸款有限公司合作方有任何合作關(guān)系和簽署過合作協(xié)議，申請人未在眾某貸平臺(tái)留過個(gè)人信息,，故該營銷短信屬于以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙,、誤導(dǎo)接收者網(wǎng)貸的虛假廣告，違反了《中華人民共和國廣告法》第四條第一款,、第二十八條的規(guī)定,。對此，作為廣告發(fā)布者和電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的被舉報(bào)人,，未依法審查所發(fā)送短信息內(nèi)容的真實(shí)性和客戶資質(zhì),，應(yīng)知或明知第三方利用信息傳輸平臺(tái)發(fā)送虛假、違法廣告卻不制止,，被申請人未依據(jù)上述規(guī)定對被舉報(bào)人的違法行為進(jìn)行查處,，未履行法定職責(zé)。

需要指出的是,，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條,、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條的規(guī)定，被申請人對涉案事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)作出全面,、實(shí)質(zhì)性核查處理,，而并非僅以作出過調(diào)查、答復(fù)或詢問等視為已經(jīng)履職,。本案中,，被申請人僅以被舉報(bào)人單方提交的情況說明和證明材料就認(rèn)定被舉報(bào)人為重慶眾某小額貸款有限公司提供碼號端口，未向重慶眾某小額貸款有限公司進(jìn)一步核實(shí),，導(dǎo)致作出與重慶眾某小額貸款有限公司即重慶市大足區(qū)市場監(jiān)督管理局完全相反的決定,。

截至目前,，《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》仍未就侵害個(gè)人信息的行為明確具體的監(jiān)管部門，根據(jù)該法第六十二條的規(guī)定,，在不能明確具體監(jiān)管部門的情況下,，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十六條的規(guī)定，由被申請人對被舉報(bào)人非法獲取,、保存,、傳輸個(gè)人信息違法行為進(jìn)行查處。

本案中,，申請人以《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益法》及《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》的相關(guān)規(guī)定為依據(jù),，請求被申請人對被舉報(bào)人進(jìn)行查處。被申請人應(yīng)在查明申請人所舉報(bào)違法事實(shí)是否成立的基礎(chǔ)上,，提出分類處理意見,，及時(shí)向當(dāng)事人告知處理結(jié)果，但被申請人卻與電信管理機(jī)構(gòu)相互推卸責(zé)任,，將其在自身職責(zé)范圍內(nèi)本應(yīng)處理的舉報(bào)事項(xiàng)拒之于門外,，該行為背離了國家市場監(jiān)管總局“‘守護(hù)消費(fèi)’暨打擊消費(fèi)者個(gè)人信息違法行為專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)”指示精神。

關(guān)于投訴,。根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條,、第十四條、第二十九條等規(guī)定,，消費(fèi)者不僅享有保護(hù)自己的合法經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利,，還享有保護(hù)個(gè)人隱私、通信自由和秘密及生活安寧受尊重的個(gè)人信息權(quán)利,。本案中,，申請人的投訴中包含了對被舉報(bào)人非法收集、使用申請人個(gè)人信息和未經(jīng)同意發(fā)送商業(yè)廣告予以處理的請求,，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明涉案投訴事項(xiàng)符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第十五條規(guī)定的不予受理的情形,。被舉報(bào)人是通過干擾用戶通信自由獲取提供短信息推送服務(wù)的廣告者和電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者利益，同樣侵犯消費(fèi)者權(quán)益,。

判斷被申請人是否充分全面履行了答復(fù)職責(zé),，應(yīng)對其答復(fù)是否具備對應(yīng)性逐一審查和判斷。申請人投訴舉報(bào)的對象為被舉報(bào)人及其關(guān)聯(lián)公司,、合作公司等所有廣告獲利方,，但是被申請人未經(jīng)調(diào)查將本案被舉報(bào)人確定為廣東創(chuàng)某科技有限公司，未對其他被舉報(bào)人依法作出處理,，未對申請人投訴事項(xiàng)作出受理或不予受理決定,，未對政務(wù)公開、執(zhí)法公開申請作出答復(fù),。

綜上,，被申請人認(rèn)定事實(shí)不清,，適用法律錯(cuò)誤，程序違法,，未全面履行法定職責(zé)，請求復(fù)議機(jī)關(guān)支持申請人的復(fù)議申請,。

   被申請人答復(fù)稱：

   一,、被申請人不具備處理涉案投訴舉報(bào)事項(xiàng)的法定職責(zé) 

   根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款、第二十六條,、第二十七條第一款的規(guī)定,，省、自治區(qū),、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理,，工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心受理短信息服務(wù)舉報(bào)。申請人投訴舉報(bào)內(nèi)容屬于通信短信息,，依法不屬于被申請人法定職責(zé),。被申請人在調(diào)查中未發(fā)現(xiàn)被舉報(bào)人存在違反屬于被申請人監(jiān)管職能范圍的違法行為，故作出不予立案并無不妥,。

   二,、被申請人對涉案舉報(bào)事項(xiàng)作出的不予立案決定，程序合法 

   被申請人于2022年9月8日收到涉案投訴舉報(bào)材料,，于9月28日對舉報(bào)事項(xiàng)作出不予立案決定,，并于同日作出《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》，于2022年10月8日郵寄送達(dá)申請人,，向其反饋處理結(jié)果,，以上處理符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第十四條、第三十一條,，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款的規(guī)定,，程序合法。

   三,、被申請人已依法履行法定職責(zé),，申請人的復(fù)議申請無事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回

被申請人對申請人的舉報(bào)事項(xiàng)并無法定職責(zé),，申請人認(rèn)為被申請人未履職無事實(shí)和法律依據(jù),，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十八條、第四十八條的規(guī)定,，駁回申請人的行政復(fù)議申請,。

綜上所述，被申請人已全面履行調(diào)查職責(zé)且對涉案舉報(bào)事項(xiàng)無法定職責(zé),，被申請人作出的涉案答復(fù)對申請人的權(quán)利義務(wù)和合法權(quán)益不產(chǎn)生實(shí)際影響,，與申請人不具有任何經(jīng)濟(jì)或人身利益,，依法不屬于行政復(fù)議的受案范圍，請求復(fù)議機(jī)關(guān)依法駁回申請人的復(fù)議申請,。

本府查明：

2022年9月7日,，被申請人收到申請人的投訴舉報(bào)材料，申請人反映,，其153****4131的手機(jī)號碼于2022年6月4日收到1069**394572***61253發(fā)送的短信息,，具體內(nèi)容為：【眾某貸】正式提醒：您的可借款額度已于06月04日調(diào)至最高126685元，當(dāng)日有效,，點(diǎn)18mx.cn/BxT0Cn激活,，回N取關(guān)。經(jīng)查詢,，1069**39碼號使用者為被舉報(bào)人,，申請人認(rèn)為被舉報(bào)人非法收集、使用個(gè)人信息,、未經(jīng)同意向其發(fā)送商業(yè)性短信息,、發(fā)布虛假廣告信息等行為違反了《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國廣告法》等法律法規(guī)，要求被申請人查處被舉報(bào)人,，責(zé)令被舉報(bào)人賠償損失,。

2022年9月9日，被申請人前往被舉報(bào)人登記住所現(xiàn)場核查,。2022年9月23日,，被舉報(bào)人接受詢問稱涉案短信息是其授權(quán)其他公司使用被舉報(bào)人的碼號發(fā)送的，被舉報(bào)人并不與重慶眾某小額貸款有限公司直接簽署短信息發(fā)送服務(wù)協(xié)議,。

被申請人經(jīng)核查后,，于2022年9月28日作出不予立案決定，同日作出《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，告知申請人沒有證據(jù)表明被舉報(bào)人非法收集,、使用申請人的個(gè)人信息，關(guān)于申請人反映的被舉報(bào)人存在其他危害信息安全,、發(fā)送侵?jǐn)_短信的問題,，不屬于被申請人職責(zé)范圍，被申請人決定不予立案,。針對其賠償訴求,，因被舉報(bào)人明確拒絕，被申請人決定終止調(diào)解,。上述復(fù)函于2022年10月8日郵寄送達(dá)申請人,。

申請人不服被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的復(fù)函》，于2022年10月24日向本府申請行政復(fù)議。

本府認(rèn)為：

《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省,、自治區(qū),、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)事實(shí)監(jiān)督管理。第二十六條規(guī)定：工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心（以下簡稱舉報(bào)中心）受理短信息服務(wù)舉報(bào),。第二十七條第一款規(guī)定：用戶認(rèn)為其受到商業(yè)性短信息侵?jǐn)_或者收到含有法律法規(guī)規(guī)定的禁止性內(nèi)容的短信息的,，可以向短信息服務(wù)提供者投訴或者向舉報(bào)中心舉報(bào)。《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》第六十條第一款,、第二款規(guī)定：國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作,。國務(wù)院有關(guān)部門依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)個(gè)人信息保護(hù)和監(jiān)督管理工作?？h級以上地方人民政府有關(guān)部門的個(gè)人信息保護(hù)和監(jiān)督管理職責(zé),，按照國家有關(guān)規(guī)定確定?！妒袌霰O(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第七條規(guī)定：向市場監(jiān)督管理部門同時(shí)提出投訴和舉報(bào),，或者提供的材料同時(shí)包含投訴和舉報(bào)內(nèi)容的，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定的程序?qū)ν对V和舉報(bào)予以分別處理,。第十四條規(guī)定：具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門,，應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個(gè)工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定，并告知投訴人,。第三十一條第二款規(guī)定：舉報(bào)人實(shí)名舉報(bào)的,，有處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門還應(yīng)當(dāng)自作出是否立案決定之日起五個(gè)工作日內(nèi)告知舉報(bào)人?！妒袌霰O(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴,、舉報(bào)、其他部門移送,、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索,，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個(gè)工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案,；特殊情況下,，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個(gè)工作日,。法律,、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外,。第十九條第一款第三項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)核查,，符合下列條件的，應(yīng)當(dāng)立案：（三）屬于本部門管轄。

根據(jù)上述規(guī)定,，被申請人作為被舉報(bào)人登記住所所在地的市場監(jiān)督管理部門,，對于涉其轄內(nèi)企業(yè)投訴舉報(bào)有調(diào)查核實(shí)的法定職責(zé)。

本案中,，針對申請人的舉報(bào)事項(xiàng),，被舉報(bào)人作為短信息碼號提供者，非法收集,、使用個(gè)人信息,、發(fā)送侵?jǐn)_短信息等問題，屬于其他部門職責(zé)范圍,，被申請人作出不予立案決定,，對其舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)不予支持，本府予以認(rèn)可,。申請人主張被舉報(bào)人未對其發(fā)送內(nèi)容進(jìn)行合法性審查,，發(fā)布虛假廣告，違反《中華人民共和國廣告法》的相關(guān)規(guī)定,，但申請人未能提供充足證據(jù)予以佐證,，被申請人經(jīng)核查也未發(fā)現(xiàn)相關(guān)問題，故對于申請人的主張,，本府不予支持,。

程序上，被申請人收到申請人的舉報(bào)線索后,，在法定期限內(nèi)進(jìn)行核查,，于2022年9月28日作出《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的復(fù)函》并郵寄送達(dá)申請人。被申請人收到涉案投訴線索后,，未在七個(gè)工作日內(nèi)告知申請人受理或不予受理其投訴的決定,，但鑒于被申請人已對涉案投訴事項(xiàng)作出實(shí)質(zhì)處理并告知申請人，本府予以指正,。

申請人在復(fù)議申請中,，提出被申請人僅對被舉報(bào)人進(jìn)行調(diào)查處理，未對與涉案短信其他相關(guān)的獲利方進(jìn)行查處,，本府認(rèn)為,，申請人在投訴舉報(bào)時(shí)，未明確其他投訴舉報(bào)人,，故對其主張,，本府不予支持。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定,，維持被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的復(fù)函》,。

申請人如不服本機(jī)關(guān)復(fù)議決定，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運(yùn)輸法院提起訴訟,。

二〇二三年一月十一日