行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2022〕578號

申請人：賈某寶

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

申請人不服被申請人2022年10月13日作出的《關(guān)于賈某寶投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》，向本府申請行政復(fù)議，本府依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

申請人請求：

撤銷被申請人作出的《關(guān)于賈某寶投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，責(zé)令被申請人對其涉案投訴舉報(bào)事項(xiàng)限期重新處理。

申請人稱：

2022年9月22日,，申請人向被申請人提交了《關(guān)于廣州巍某等未審核廣告內(nèi)容,、發(fā)送違法廣告、侵害個人信息權(quán),、危害網(wǎng)絡(luò)安全等投訴舉報(bào)履職申請1》等材料,，被申請人于10月13日以涉案舉報(bào)不屬于其職責(zé)范圍作出不予立案決定,，但未就涉案投訴明確告知是否受理，也未對申請人提出的舉報(bào)獎勵申請,、政務(wù)公開和執(zhí)法公開申請作出相應(yīng)處理,，更未依法對廣州巍某信息科技有限公司（以下簡稱被舉報(bào)人）發(fā)布虛假廣告和侵害個人信息保護(hù)權(quán)等行為履行監(jiān)管職責(zé)。

根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第七條,、第十四條以及《中華人民共和國廣告法》第五十三條等規(guī)定,，被申請人未就投訴事項(xiàng)作出受理或不予受理決定并告知申請人，構(gòu)成不完全履職,。

根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第二條,、第六條第二款、第二十八條,、第四十三條,、第四十五條、第五十三條,、第五十五條,、第六十三條等的規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門不僅對廣告主,、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者未經(jīng)同意發(fā)送,、發(fā)布違法,、虛假廣告的行為具有查處的法定職責(zé)，亦具有對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者,、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知利用其場所或者信息傳輸,、發(fā)布平臺發(fā)送違法廣告不制止的行為進(jìn)行查處的職責(zé)。本案中,，被舉報(bào)人未在短信中明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式,，且申請人未購買過泰康保險(xiǎn)，亦未在泰康保險(xiǎn)留過150****8236的手機(jī)號碼等個人信息,，被舉報(bào)人在短信中宣稱“【泰康保險(xiǎn)】尊敬的8236用戶,，您60000元重疾保障已于4月27日到達(dá)！請盡快查看quan.mx/5bfww過期作廢,！退訂回T”,，該短信內(nèi)容是虛假的，屬于以虛假的,、引人誤解的內(nèi)容誘導(dǎo)點(diǎn)擊短信鏈接的虛假營銷廣告,，被申請人未對被舉報(bào)人的行為立案查處，事實(shí)認(rèn)定不清,，主要證據(jù)不足,，適用法律錯誤,。

《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》仍未就侵害個人信息的行為明確具體的監(jiān)管部門，根據(jù)該法第六十二條的規(guī)定,，在不能明確具體監(jiān)管部門的情況下,，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十六條的規(guī)定，由被申請人對被舉報(bào)人的行為進(jìn)行查處,。

此外,，根據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》第十三條的規(guī)定，被申請人具有對申請人舉報(bào)被舉報(bào)人未及時履行企業(yè)信息公示義務(wù),、采用格式條款免除自身責(zé)任,、加重消費(fèi)者責(zé)任、排除消費(fèi)者權(quán)利和不正當(dāng)競爭等行為進(jìn)行查處的法定職責(zé),，但被申請人未就上述事項(xiàng)進(jìn)行處理,，也未就其他職責(zé)范圍內(nèi)的舉報(bào)事項(xiàng)逐一調(diào)查核實(shí)，未充分履行法定職責(zé),。

需要指出的是,，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門和網(wǎng)信,、電信等部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)均有對涉案舉報(bào)事項(xiàng)進(jìn)行查處的職責(zé),。本案中，申請人以《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益法》及《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》的相關(guān)規(guī)定為依據(jù),，請求被申請人對被舉報(bào)人發(fā)送違法,、虛假廣告和侵害個人信息權(quán)益的行為進(jìn)行查處并及時告知申請人處理結(jié)果，但被申請人卻與電信管理機(jī)構(gòu)相互推卸責(zé)任,，將其在自身職責(zé)范圍內(nèi)本應(yīng)處理的舉報(bào)事項(xiàng)拒之門外,，不符合全面推行依法行政，建設(shè)法治政府的基本精神,。

判斷被申請人是否充分全面履行了答復(fù)職責(zé),，應(yīng)對其答復(fù)是否具備對應(yīng)性逐一審查和判斷。被申請人未經(jīng)調(diào)查將本案被舉報(bào)人確定為廣州巍某信息科技有限公司,，未對其他被舉報(bào)對象依法作出處理,，未履行政務(wù)公開、執(zhí)法公開義務(wù),，履職不充分,。

綜上，被申請人認(rèn)定事實(shí)不清,，適用法律錯誤,，程序違法，未全面履行法定職責(zé),，請求復(fù)議機(jī)關(guān)支持申請人的復(fù)議申請,。

   被申請人答復(fù)稱：

   一,、被申請人不具備處理涉案投訴舉報(bào)事項(xiàng)的法定職責(zé)

根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條、第二十六條,、第二十七條第一款的規(guī)定,，省、自治區(qū),、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理,，工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心受理短信息服務(wù)舉報(bào)。申請人舉報(bào)內(nèi)容屬于通信短信息,，依法不屬于被申請人法定職責(zé),。

   二、被申請人作出的處理答復(fù)認(rèn)定事實(shí)清楚,、證據(jù)充分,、適用法律正確

根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第六十二條第二款、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三十二條第一款,、《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第六十條,、《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第四條、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十九條等規(guī)定,，申請人投訴舉報(bào)內(nèi)容屬于通信短信息,，不屬于被申請人職責(zé)范圍，且《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》的執(zhí)法主體并非僅為被申請人,。根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條,、第二十六條的規(guī)定，涉案投訴舉報(bào)屬于其他部門職責(zé)范圍,，因此被申請人決定不予立案，并作出《關(guān)于賈某寶投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，告知申請人調(diào)查中未發(fā)現(xiàn)被舉報(bào)人存在違反屬于被申請人監(jiān)管職能范圍的違法行為,，其舉報(bào)內(nèi)容由電信管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)管，故不予立案,。被申請人上述處理認(rèn)定事實(shí)清楚,，適用法律正確，證據(jù)充分,。

   三,、被申請人對涉案投訴舉報(bào)事項(xiàng)作出的處理程序合法

被申請人于2022年9月28日收到申請人的投訴舉報(bào)材料后，于10月11日對投訴舉報(bào)事項(xiàng)作出不予立案決定,，并于10月13日作出《關(guān)于賈某寶投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，于10月17日郵寄送達(dá)申請人并向其反饋處理結(jié)果。被申請人的上述處理符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第三十一條,、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款的規(guī)定,，程序合法,。

   四、被申請人已依法履行法定職責(zé),，申請人的復(fù)議申請無事實(shí)和法律依據(jù),，應(yīng)予駁回

被申請人對申請人的投訴舉報(bào)事項(xiàng)并無法定職責(zé)，申請人認(rèn)為被申請人未全面履行調(diào)查職責(zé)無事實(shí)和法律依據(jù),，應(yīng)駁回其行政復(fù)議申請,。

綜上所述，被申請人對涉案舉報(bào)事項(xiàng)無法定職責(zé),，被申請人作出的《關(guān)于賈某寶投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》對申請人未創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù),，對申請人的合法權(quán)益未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，與申請人不具有任何經(jīng)濟(jì)或人身利益,，依法不屬于行政復(fù)議的受案范圍,，請求復(fù)議機(jī)關(guān)依法駁回申請人的復(fù)議申請。

本府查明：

2022年9月28日,，被申請人通過全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺收到廣東省市場監(jiān)督管理局分送的申請人的投訴舉報(bào)工單,。申請人反映其150****8236的手機(jī)號碼于2021年4月27日收到1069**54004發(fā)送的商業(yè)性短信息，具體內(nèi)容為：【泰康保險(xiǎn)】尊敬的8236用戶,，您60000元重疾保障已于4月27日到達(dá),！請盡快查看quan.mx/5bfww過期作廢！退訂回T,。經(jīng)查詢,，域名quan.mx的主辦單位為被舉報(bào)人，申請人認(rèn)為被舉報(bào)人未經(jīng)同意收集,、使用其個人信息并向其發(fā)送虛假廣告的行為侵犯其個人信息權(quán)等權(quán)利,，要求被申請人查處被舉報(bào)人，組織調(diào)解,，責(zé)令被舉報(bào)人賠禮道歉并賠償損失,。

2022年10月11日，被申請人前往被舉報(bào)人位于廣州市天河區(qū)科韻路*號第*層的登記住所現(xiàn)場核查,。經(jīng)查,，被舉報(bào)人持有有效《營業(yè)執(zhí)照》在其登記住所實(shí)地經(jīng)營，其負(fù)責(zé)人稱被舉報(bào)人為廣東萬某信息技術(shù)股份有限公司的子公司,。同日,，被舉報(bào)人出具《情況說明》，載明涉案手機(jī)號碼150****8236的持有人不是其注冊用戶,，被舉報(bào)人未向其發(fā)送過涉案商業(yè)性短信息,。被舉報(bào)人表示不同意向申請人賠償損失及賠禮道歉，拒絕調(diào)解。

被申請人經(jīng)核查后,，于2022年10月12日作出不予立案決定,，并于10月13日作出《關(guān)于賈某寶投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》，告知申請人根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條,、第二十六條,、第二十七條第一款、《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第六十條第一款,、第二款的規(guī)定,，申請人投訴舉報(bào)事項(xiàng)屬于其他部門職責(zé)范圍，被申請人決定不予立案,，建議申請人向12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心或網(wǎng)信部門舉報(bào)投訴,。上述回復(fù)于2022年10月17日郵寄送達(dá)申請人。

申請人不服被申請人作出的《關(guān)于賈某寶投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，于2022年10月27日向本府申請行政復(fù)議,，本府于10月28日收到其行政復(fù)議申請材料。

本府認(rèn)為：

《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省,、自治區(qū),、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)事實(shí)監(jiān)督管理。第二十六條規(guī)定：工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心（以下簡稱舉報(bào)中心）受理短信息服務(wù)舉報(bào),。第二十七條第一款規(guī)定：用戶認(rèn)為其受到商業(yè)性短信息侵?jǐn)_或者收到含有法律法規(guī)規(guī)定的禁止性內(nèi)容的短信息的,，可以向短信息服務(wù)提供者投訴或者向舉報(bào)中心舉報(bào)?！吨腥A人民共和國個人信息保護(hù)法》第六十條第一款,、第二款規(guī)定：國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個人信息保護(hù)工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作。國務(wù)院有關(guān)部門依照本法和有關(guān)法律,、行政法規(guī)的規(guī)定,，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)個人信息保護(hù)和監(jiān)督管理工作?？h級以上地方人民政府有關(guān)部門的個人信息保護(hù)和監(jiān)督管理職責(zé),，按照國家有關(guān)規(guī)定確定?！妒袌霰O(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的投訴舉報(bào)處理工作。第七條規(guī)定：向市場監(jiān)督管理部門同時提出投訴和舉報(bào),，或者提供的材料同時包含投訴和舉報(bào)內(nèi)容的,，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定的程序?qū)ν对V和舉報(bào)予以分別處理。第十四條規(guī)定：具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門,，應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定,，并告知投訴人。第十五條第一項(xiàng)規(guī)定：投訴有下列情形之一的,，市場監(jiān)督管理部門不予受理：（一）投訴事項(xiàng)不屬于市場監(jiān)督管理部門職責(zé),，或者本行政機(jī)關(guān)不具有處理權(quán)限的,。第二十一條第一款第六項(xiàng)規(guī)定：有下列情形之一的，終止調(diào)解：（六）市場監(jiān)督管理部門受理投訴后,，發(fā)現(xiàn)存在本辦法第十五條規(guī)定情形的,。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴,、舉報(bào),、其他部門移送、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索,，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查,，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下,，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),，可以延長十五個工作日。法律,、法規(guī),、規(guī)章另有規(guī)定的除外。

根據(jù)上述規(guī)定,，被申請人作為被舉報(bào)人登記住所地的縣級市場監(jiān)督管理部門,，對于涉其轄內(nèi)企業(yè)的投訴舉報(bào)，有調(diào)查核實(shí)的法定職責(zé),。

本案中,，申請人以涉案短信息出現(xiàn)的域名quan.mx歸屬于被舉報(bào)人，向被申請人提供線索,，反映被舉報(bào)人存在未審核廣告內(nèi)容,、發(fā)送違法廣告、侵害個人信息權(quán),、危害網(wǎng)絡(luò)安全等行為,。本府認(rèn)為，涉案短信息對保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的推廣,，而被舉報(bào)人并無相關(guān)業(yè)務(wù),，現(xiàn)有證據(jù)也無法證明被舉報(bào)人是涉案短信息的內(nèi)容提供者。因此,，被申請人以其無法定職責(zé)處理涉案舉報(bào)事項(xiàng)為由,，決定不予立案并無不妥。

申請人主張被申請人未對被舉報(bào)人未及時履行企業(yè)信息公示義務(wù),、采用格式條款免除自身責(zé)任,、加重消費(fèi)者責(zé)任、排除消費(fèi)者權(quán)利和不正當(dāng)競爭等行為履行監(jiān)管職責(zé)。本府認(rèn)為,，針對被舉報(bào)人未及時履行企業(yè)信息公示義務(wù)的問題,，申請人未能提供充足證據(jù)予以佐證，被申請人經(jīng)核查也未發(fā)現(xiàn)相關(guān)問題,，且未有證據(jù)證明申請人與被投訴舉報(bào)人之間存在消費(fèi)者權(quán)益爭議,。綜上，被申請人對上述事項(xiàng)不予處理并無不妥,。

程序上,，被申請人收到舉報(bào)線索后，在法定期限內(nèi)予以核查并告知申請人不予立案決定,，符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》的規(guī)定,。因涉案投訴事項(xiàng)屬于其他部門職責(zé)范圍，符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第十五條第一項(xiàng)規(guī)定的不予受理的情形,，但被申請人未在七個工作日內(nèi)將不予受理決定告知申請人,，存在不當(dāng)。鑒于被申請人已處理申請人投訴事項(xiàng),，該不當(dāng)之處并不影響申請人的合法權(quán)益,，本府予以指正。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定,，維持被申請人作出的《關(guān)于賈某寶投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,。

申請人如不服本機(jī)關(guān)復(fù)議決定，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi),，向廣州鐵路運(yùn)輸法院提起訴訟,。

二〇二三年一月十八日