行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2022〕603號

申請人：鄧某波

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

申請人不服被申請人2022年9月27日作出的《關(guān)于鄧某波投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》，向本府申請行政復(fù)議，本府依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

申請人請求：

撤銷被申請人2022年9月27日作出的《關(guān)于鄧某波投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》，并責(zé)令其重新處理。

申請人稱：

申請人于2022年9月7日以通過掛號信函向被申請人郵寄了投訴舉報(bào)材料，反映廣州某信息科技有限公司（以下簡稱被投訴舉報(bào)人）涉嫌違反《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國廣告法》《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》的相關(guān)規(guī)定,該信函于2022年9月10日被簽收。申請人于2022年9月30日收到被申請人作出的《關(guān)于鄧某波投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》。申請人不服，遂申請行政復(fù)議，理由如下：

一、被申請人對涉案投訴舉報(bào)事項(xiàng)具有監(jiān)管職責(zé)，其作出的不予立案決定是錯(cuò)誤的。

申請人投訴舉報(bào)的問題為：被投訴舉報(bào)人非法收集、使用申請人個(gè)人信息（手機(jī)號碼），并向申請人發(fā)送商業(yè)廣告短信，未明示發(fā)送者的身份信息和聯(lián)系方式。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第六條第二款、第四十三條、第五十三條第一款的規(guī)定，被申請人對于發(fā)生在其轄區(qū)的廣告行為負(fù)有主管職責(zé)。根據(jù)《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第十一條、第十四條和《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十九條、第五十六條的規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門對于經(jīng)營者侵害消費(fèi)者個(gè)人信息的行為具有管轄職責(zé)。

根據(jù)國家市場監(jiān)管總局辦公廳特別印發(fā)了《關(guān)于開展“守護(hù)消費(fèi)”暨打擊侵害消費(fèi)者個(gè)人信息違法行為專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)的通知》，被申請人對于申請人投訴舉報(bào)的問題具有管轄職責(zé)。

二、本案程序錯(cuò)誤。被申請人未依據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第三十一條規(guī)定，在法定期限內(nèi)將是否立案的決定告知申請人。

三、被申請人遺漏了申請人反映被投訴舉報(bào)人非法收集、使用申請人個(gè)人信息（手機(jī)號碼）的問題。《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》中不涉及該問題。

四、被申請人遺漏了履職申請部分。申請人在投訴舉報(bào)材料中明確提出將調(diào)解員姓名、聯(lián)系電話、案號、案件結(jié)果、現(xiàn)場筆錄、詢問筆錄、行政處罰決定書、執(zhí)法人員姓名及執(zhí)法證編號等信息書面告知申請人，被申請人并未對該請求作出處理。

申請人認(rèn)為，依法履職并不意味著必須全部按照申請人請求的內(nèi)容履職，但也不意味著無法滿足相對人的請求就可以不及時(shí)處理或不依法作出書面答復(fù)。所以即使無相關(guān)信息或被申請人無告知依據(jù)，被申請人還是應(yīng)當(dāng)對該請求作出回應(yīng)。

五、被申請人針對投訴部分作出不予受理的決定是錯(cuò)誤的。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十三條、《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第十四條、第三十八條的有關(guān)規(guī)定，被申請人應(yīng)當(dāng)在七個(gè)工作日內(nèi)對投訴事項(xiàng)作出受理告知。

綜上，本案程序、實(shí)體均存在錯(cuò)誤，望復(fù)議機(jī)關(guān)支持申請人的請求。

被申請人答復(fù)稱：

一、被申請人不具備處理涉案投訴舉報(bào)事項(xiàng)的法定職責(zé)

根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款、第二十六條、第二十七條第一款、《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》第六十條、第六十一條的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理，工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心受理短信息服務(wù)舉報(bào)。申請人投訴舉報(bào)內(nèi)容屬于通信短信息，不屬于被申請人法定職責(zé)。

   二、被申請人對涉案舉報(bào)事項(xiàng)作出的不予立案決定，程序合法

被申請人于2022年9月20日收到申請人的投訴舉報(bào)材料后，于9月27日作出《關(guān)于鄧某波投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》并通過EMS郵寄送達(dá)申請人，被申請人的上述處理符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第十四條、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條的規(guī)定，程序合法。

   三、被申請人對涉案舉報(bào)事項(xiàng)作出的不予立案決定，認(rèn)定事實(shí)清楚、適用依據(jù)正確

本案中，被申請人收到涉案投訴舉報(bào)后，經(jīng)核實(shí)，申請人投訴舉報(bào)內(nèi)容屬于通信短信息，且被投訴舉報(bào)人為短信息端口服務(wù)提供商，其經(jīng)營范圍為第二類增值電信業(yè)務(wù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)等業(yè)務(wù)，不屬于《中華人民共和國廣告法》所定義的廣告主、廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者，在該案中，被投訴舉報(bào)人僅提供短信息發(fā)送通道及號碼，經(jīng)工信部網(wǎng)站查詢，被投訴舉報(bào)人為電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者。根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條及第二十六條的規(guī)定，涉案投訴舉報(bào)事項(xiàng)不屬于被申請人法定職責(zé)范圍，且未發(fā)現(xiàn)被投訴舉報(bào)人存在違反屬于被申請人監(jiān)管職能范圍內(nèi)的違法行為，被申請人因此作出不予立案決定，并告知申請人可向12315反映。上述處理認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，證據(jù)充分。

   四、申請人與被投訴舉報(bào)人之間不存在消費(fèi)關(guān)系

首先，被投訴舉報(bào)人未經(jīng)申請人同意或請求向其發(fā)送商業(yè)短信息的行為不屬于被申請人的職權(quán)范圍；其次，申請人與被投訴舉報(bào)人之間不存在消費(fèi)關(guān)系，故申請人并無被申請人在職責(zé)范圍內(nèi)可保護(hù)的消費(fèi)者權(quán)益，被申請人亦無保護(hù)申請人個(gè)人信息的職責(zé)。

   五、被申請人已依法履行法定職責(zé)，申請人的復(fù)議申請無事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回

本案中，被申請人對申請人的投訴舉報(bào)事項(xiàng)并無法定職責(zé)，申請人認(rèn)為被申請人未履行法定職責(zé)無事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十八條、第四十八條規(guī)定駁回其行政復(fù)議申請。

本府查明：

2022年9月20日，被申請人收到申請人以掛號信郵寄的《投訴舉報(bào)（履職申請）書》及相關(guān)材料。申請人稱其使用的手機(jī)號碼171****9166于2022年9月9日收到1069**954902306731發(fā)送的商業(yè)廣告短信息，具體內(nèi)容為：“【雍禾植發(fā)】雍禾中秋獻(xiàn)禮：免費(fèi)得價(jià)值1899元禮包，包括1.毛囊檢測一次……咨詢預(yù)約電話：132****0885（微信同號）退訂回N”經(jīng)查詢，1069**95的碼號使用人為被投訴舉報(bào)人。申請人認(rèn)為被投訴舉報(bào)人涉嫌非法收集、使用其個(gè)人信息并向其發(fā)送商業(yè)廣告短信，違反了《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》的相關(guān)規(guī)定，要求被申請人查處被投訴舉報(bào)人，向申請人發(fā)放舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)，責(zé)令被投訴舉報(bào)人賠償申請人10000元。

2022年9月27日，被申請人經(jīng)核查，本案投訴舉報(bào)事項(xiàng)不屬于被申請人職責(zé)范圍，于同日作出不予立案決定與《關(guān)于鄧某波投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》，告知申請人涉案投訴舉報(bào)事項(xiàng)不屬于被申請人職責(zé)范圍，被申請人決定不予受理賠償訴求，不予采納其要求對被投訴舉報(bào)人作出行政處罰和給予舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)的意見。上述回復(fù)于2022年9月29日郵寄送達(dá)申請人。

另查明，申請人曾于2022年9月7日通過掛號信函向被申請人郵寄投訴舉報(bào)材料，被申請人已另案處理。

申請人不服被申請人2022年9月27日作出的《關(guān)于鄧某波投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》，于2022年10月24日向本府申請行政復(fù)議，本府于2022年11月3日收到其的行政復(fù)議申請材料。

本府認(rèn)為：

《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)事實(shí)監(jiān)督管理。第十八條第一款、第二款規(guī)定：短信息服務(wù)提供者、短信息內(nèi)容提供者未經(jīng)用戶同意或者請求，不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息。用戶同意后又明確表示拒絕接收商業(yè)性短信息的，應(yīng)當(dāng)停止向其發(fā)送。短信息服務(wù)提供者、短信息內(nèi)容提供者請求用戶同意接收商業(yè)性短信息的，應(yīng)當(dāng)說明擬發(fā)送商業(yè)性短信息的類型、頻次和期限等信息。用戶未回復(fù)的，視為不同意接收。用戶明確拒絕或者未回復(fù)的，不得再次向其發(fā)送內(nèi)容相同或者相似的短信息。《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第七條規(guī)定：向市場監(jiān)督管理部門同時(shí)提出投訴和舉報(bào)，或者提供的材料同時(shí)包含投訴和舉報(bào)內(nèi)容的，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定的程序?qū)ν对V和舉報(bào)予以分別處理。第十四條規(guī)定：具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門，應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個(gè)工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定，并告知投訴人。第十五條第一項(xiàng)規(guī)定：投訴有下列情形之一的，市場監(jiān)督管理部門不予受理：（一）投訴事項(xiàng)不屬于市場監(jiān)督管理部門職責(zé)，或者本行政機(jī)關(guān)不具有處理權(quán)限的。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報(bào)、其他部門移送、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個(gè)工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個(gè)工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》第六十條規(guī)定：國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作。國務(wù)院有關(guān)部門依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)個(gè)人信息保護(hù)和監(jiān)督管理工作。縣級以上地方人民政府有關(guān)部門的個(gè)人信息保護(hù)和監(jiān)督管理職責(zé)，按照國家有關(guān)規(guī)定確定。前兩款規(guī)定的部門統(tǒng)稱為履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門。第六十六條規(guī)定：違反本法規(guī)定處理個(gè)人信息，或者處理個(gè)人信息未履行本法規(guī)定的個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)的，由履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得，對違法處理個(gè)人信息的應(yīng)用程序，責(zé)令暫停或者終止提供服務(wù)；拒不改正的，并處一百萬元以下罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處一萬元以上十萬元以下罰款。有前款規(guī)定的違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，由省級以上履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處五千萬元以下或者上一年度營業(yè)額百分之五以下罰款，并可以責(zé)令暫停相關(guān)業(yè)務(wù)或者停業(yè)整頓、通報(bào)有關(guān)主管部門吊銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可或者吊銷營業(yè)執(zhí)照；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處十萬元以上一百萬元以下罰款，并可以決定禁止其在一定期限內(nèi)擔(dān)任相關(guān)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員和個(gè)人信息保護(hù)負(fù)責(zé)人。

本案中，根據(jù)申請人行政復(fù)議申請書申請事項(xiàng)及其提供的被申請人文書，可以確定申請人實(shí)際是對被申請人2022年9月27日作出的《關(guān)于鄧某波投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》不服。被申請人經(jīng)核查，認(rèn)為申請人投訴舉報(bào)內(nèi)容屬于通信短信息，根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款的規(guī)定，涉案投訴舉報(bào)不屬于被申請人職責(zé)范圍，遂決定對舉報(bào)事項(xiàng)不予立案，對投訴事項(xiàng)不予受理，并在法定期限內(nèi)將涉案投訴舉報(bào)事項(xiàng)的處理情況告知申請人。被申請人作出的《關(guān)于鄧某波投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確。

關(guān)于申請人主張被申請人遺漏其反映被投訴舉報(bào)人涉嫌非法收集、使用其個(gè)人信息。本案中，涉案投訴舉報(bào)不屬于被申請人職責(zé)范圍，且未有證據(jù)證明申請人與被投訴舉報(bào)人之間存在消費(fèi)者權(quán)益爭議，故涉案投訴舉報(bào)中申請人并無被申請人在職責(zé)范圍內(nèi)可保護(hù)的個(gè)人信息，不予處理并無不妥。

關(guān)于申請人主張公開調(diào)解人員的相關(guān)信息。因本案并未進(jìn)入實(shí)質(zhì)調(diào)解階段，未予公開并無不妥。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，維持被申請人2022年9月27日作出的《關(guān)于鄧某波投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》。

申請人如不服本機(jī)關(guān)復(fù)議決定，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運(yùn)輸法院提起訴訟。

二〇二三年一月十一日