行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2022〕728號

申請人：賈某香

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

申請人不服被申請人2022年11月22日作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的回復(fù)》，向本府申請行政復(fù)議，本府依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

申請人請求：

撤銷被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的回復(fù)》，責(zé)令被申請人對涉案投訴舉報重新處理。

申請人稱：

2022年9月6日，廣東省市場監(jiān)督管理局作出《投訴舉報分送情況告知書》，稱已將申請人的投訴分送至廣州市市場監(jiān)督管理部門，后廣州市市場監(jiān)督管理部門根據(jù)屬地管轄原則將案件轉(zhuǎn)送至被申請人，直至2022年11月22日被申請人才作出回復(fù)。申請人認(rèn)為被申請人未履行法定職責(zé)，遂申請行政復(fù)議。

根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第六條第二款、《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第四條、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第四條、《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第十四條、《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款以及《工商總局關(guān)于印發(fā)<通過法定途徑分類處理工商行政管理領(lǐng)域信訪投訴請求清單>的通知》等相關(guān)規(guī)定，被申請人具有對其轄區(qū)范圍內(nèi)涉嫌違反廣告管理規(guī)定發(fā)送虛假違法廣告、虛假宣傳、合同違法行為、不正當(dāng)競爭及經(jīng)營者非法收集、使用個人信息行為等侵害個人信息的投訴舉報進(jìn)行處理的法定職責(zé)。根據(jù)被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的復(fù)函》及廣州某浩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司提供的《情況說明》，涉案短信內(nèi)容由廣州某游互娛科技有限公司（以下簡稱被舉報人）提供，即被舉報人系廣告主，且被舉報人并非基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者或短信息服務(wù)提供者，電信管理機(jī)構(gòu)對其并不具有管轄權(quán)，故被申請人認(rèn)為涉案投訴舉報不屬于其職責(zé)范圍，認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，適用依據(jù)錯誤。

需要指出的是，本案系因手機(jī)商業(yè)性電子信息廣告的推送查處引發(fā)的爭議，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》的有關(guān)規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門和網(wǎng)信、電信、公安、金融等監(jiān)管部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)均有對涉案舉報事項進(jìn)行查處的職責(zé)。截至目前，《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》仍未就侵害個人信息的行為明確具體的監(jiān)管部門，被申請人作為履行個人信息保護(hù)和監(jiān)督管理職責(zé)的重要部門，仍然負(fù)有處理涉案投訴舉報事項的法定職責(zé)。被申請人應(yīng)在查明申請人所舉報違法事實是否成立的基礎(chǔ)上，提出分類處理意見，及時向當(dāng)事人告知處理結(jié)果，但被申請人卻與通信管理部門相互推卸責(zé)任，不符合全面依法行政，建設(shè)法治政府的基本精神。

此外，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十三條、《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款、第七條、第十四條、第二十一條、第三十一條第二款、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款等規(guī)定，被申請人未在法定期限內(nèi)對投訴作出受理或者不予受理的決定并告知，也未告知調(diào)解情況，未對企業(yè)公示虛假信息的舉報作出告知，構(gòu)成不完全履行法定職責(zé)。

綜上，被申請人認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，程序違法，未全面履行法定職責(zé)，請求復(fù)議機(jī)關(guān)支持申請人的復(fù)議申請。

   被申請人答復(fù)稱：

   一、被申請人不具備處理短信息投訴事項的法定職責(zé)

根據(jù)《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第六十條、第六十一條、《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第二十六條、第二十七條第一款的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實施監(jiān)督管理，工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心受理短信息服務(wù)舉報。申請人投訴舉報內(nèi)容屬于通信短信息，依法不屬于被申請人法定職責(zé)。

本案中，申請人提供的證據(jù)未能證明提供服務(wù)的經(jīng)營者為被舉報人，從現(xiàn)有證據(jù)可知，江蘇某玩信息科技有限公司為本案的經(jīng)營者，故該消費(fèi)關(guān)系不屬于被申請人的管轄區(qū)域。

   二、涉案投訴不適用《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》，申請人不存在可保護(hù)的消費(fèi)利益

本案中，申請人提供的證據(jù)未能證明其消費(fèi)者的身份及消費(fèi)者權(quán)益爭議事實。《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第三條第一款規(guī)定該辦法所稱投訴的適用前提為“消費(fèi)者”接受服務(wù)，與經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭議，請求被申請人解決該爭議的行為。在另案復(fù)議案件中，被申請人已經(jīng)查明：申請人系短信內(nèi)容提供商江蘇某玩信息科技有限公司H5游戲的注冊會員，其注冊登錄時已明確勾選同意“我同意接受游戲方的關(guān)聯(lián)公司或供應(yīng)商向我提供的聯(lián)系方式發(fā)送與服務(wù)有關(guān)的信息和電話”。故申請人與被舉報人之間不存在可保護(hù)的消費(fèi)者利益，涉案投訴不適用《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》。

   三、被申請人不存在告知投訴是否受理事宜的義務(wù)，被申請人作出本案回復(fù)，程序合法

申請人要求“賠禮道歉、依法賠償、依法調(diào)解”為投訴請求。由于《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》的適用前提不成立，被申請人并非具有處理本案職責(zé)的適格行政機(jī)關(guān)，故被申請人不存在告知投訴是否受理事宜的義務(wù)。被申請人已經(jīng)告知申請人向適格行政機(jī)關(guān)投訴舉報，作出的涉案回復(fù)程序合法。

   四、由于投訴事項涉及短信息服務(wù)，被申請人作出回復(fù)認(rèn)定的事實清楚

本案中，被申請人收到涉案投訴后，經(jīng)核實，申請人投訴內(nèi)容屬于通信短信息，在另一復(fù)議案件中（天河府行復(fù)〔2022〕558號）中，申請人不服被申請人于2022年9月20日作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的復(fù)函》，涉案短信息提供者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者廣州某浩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司出具的《情況說明》，已經(jīng)載明本案短信息內(nèi)容提供商為江蘇某玩信息科技有限公司，由于申請人點(diǎn)擊江蘇某玩信息科技有限公司的H5游戲并勾選用戶隱私協(xié)議的“同意”選項，該游戲登錄時提示可以由授權(quán)合作商（即被舉報人）發(fā)送短信息和撥打電話的用戶隱私協(xié)議。故該隱私協(xié)議直接約束江蘇某玩信息科技有限公司和申請人，雙方具有合同法律關(guān)系。

根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條及第二十六條的規(guī)定，涉案投訴不屬于被申請人法定職責(zé)，因此被申請人告知申請人可向12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心或網(wǎng)信部門投訴。上述處理認(rèn)定事實清楚，適用法律準(zhǔn)確，證據(jù)充分。

   五、被申請人已依法履行法定職責(zé)，申請人的復(fù)議申請無事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第四十八條第一款第一項的規(guī)定，被申請人對申請人的投訴舉報事項并無法定職責(zé)，申請人認(rèn)為被申請人未履職無事實和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)駁回其行政復(fù)議申請。

綜上所述，被申請人作出的回復(fù)對申請人的權(quán)利義務(wù)和合法權(quán)益不產(chǎn)生實際影響，且被申請人對涉案事項作出的處理答復(fù)和申請人不具有任何經(jīng)濟(jì)或人身利益，依法不屬于行政復(fù)議的受案范圍，請求復(fù)議機(jī)關(guān)依法駁回申請人的行政復(fù)議申請。

本府查明：

2022年9月6日，被申請人收到廣東省市場監(jiān)督管理局分送的申請人的投訴工單，申請人反映其153****4131的手機(jī)號碼于8月20日收到1069****717發(fā)送的商業(yè)性短信息，具體內(nèi)容為：【藍(lán)月超爆版】充值成功：您的4131賬號獲2022年首批提取資格，余額1000，查收e4b.cn/1C9LfY謹(jǐn)防泄露退訂回T。申請人稱點(diǎn)擊短信鏈接后進(jìn)入由廣州炫焰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)的至尊藍(lán)月游戲下載頁面，并輸入手機(jī)號驗證注冊登錄，后發(fā)現(xiàn)系首次登錄。申請人據(jù)此認(rèn)為涉案短信是以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容進(jìn)而獲取個人信息及誘導(dǎo)充值，被舉報人涉嫌發(fā)布虛假違法廣告及非法收集、使用個人信息，要求查處被舉報人，要求被舉報人賠禮道歉、賠償損失、組織調(diào)解并書面回復(fù)申請人查處情況。

被申請人經(jīng)核查后，于2022年10月24日作出不予立案決定。2022年11月22日，被申請人作出《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的回復(fù)》，告知申請人根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條、第二十六條、第二十七條第一款、《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第六十條第一款、第二款的規(guī)定，涉案投訴舉報問題屬于其他部門職責(zé)范圍，被申請人決定不予立案，建議申請人向12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心或網(wǎng)信部門投訴舉報。上述回復(fù)于2022年11月24日郵寄送達(dá)申請人。

另查明，在申請人另一行政復(fù)議案件（案號：天河府行復(fù)〔2022〕558號）中，被申請人查明涉案短信息的內(nèi)容為被舉報人提供，其合同鏈涉及的內(nèi)容提供商為江蘇某玩信息科技有限公司，申請人于2021年4月23日成為該公司H5游戲注冊會員，游戲方已提示可以由授權(quán)合作商（即被舉報人）發(fā)送短信息和撥打電話的用戶隱私協(xié)議，申請人在登錄時亦勾選“我同意接受游戲方的關(guān)聯(lián)公司或供應(yīng)商向我提供的聯(lián)系方式發(fā)送與服務(wù)有關(guān)的信息和電話”。

申請人不服被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的回復(fù)》，于2022年12月4日向本府申請行政復(fù)議，本府于12月6日收到其行政復(fù)議申請材料。

本府認(rèn)為：

《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)事實監(jiān)督管理。第二十六條規(guī)定：工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心（以下簡稱舉報中心）受理短信息服務(wù)舉報。第二十七條第一款規(guī)定：用戶認(rèn)為其受到商業(yè)性短信息侵?jǐn)_或者收到含有法律法規(guī)規(guī)定的禁止性內(nèi)容的短信息的，可以向短信息服務(wù)提供者投訴或者向舉報中心舉報。《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第六十條第一款、第二款規(guī)定：國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個人信息保護(hù)工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作。國務(wù)院有關(guān)部門依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)個人信息保護(hù)和監(jiān)督管理工作。縣級以上地方人民政府有關(guān)部門的個人信息保護(hù)和監(jiān)督管理職責(zé)，按照國家有關(guān)規(guī)定確定。《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的投訴舉報處理工作。第十五條第一項規(guī)定：投訴有下列情形之一的，市場監(jiān)督管理部門不予受理：（一）投訴事項不屬于市場監(jiān)督管理部門職責(zé)，或者本行政機(jī)關(guān)不具有處理權(quán)限的。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報、其他部門移送、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。

根據(jù)上述規(guī)定，被申請人作為縣級市場監(jiān)督管理部門，對涉及其轄內(nèi)企業(yè)的投訴舉報，有作出處理并答復(fù)的法定職責(zé)。本案中，申請人提供的材料同時包含投訴與舉報，本府已對申請人投訴事項及舉報事項的程序性問題另案處理，故本案中不再予以審查

申請人多次針對同一短信息向被申請人投訴舉報多個與該短信息相關(guān)的主體，并就被申請人的答復(fù)分別向本府申請行政復(fù)議。本府經(jīng)核，在天河府行復(fù)〔2022〕558號案件中，被申請人已查明申請人在注冊時已同意接受被舉報人向其提供發(fā)送與服務(wù)有關(guān)的信息和電話，故被申請人在涉案答復(fù)中作出的不予立案決定并無不妥，但未將另案查明的事實予以告知，本府予以指正。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項的規(guī)定，維持被申請人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報事項的回復(fù)》。

申請人如不服本機(jī)關(guān)復(fù)議決定，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運(yùn)輸法院提起訴訟。

二〇二三年三月三日