行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2022〕728號(hào)

申請(qǐng)人：賈某香

被申請(qǐng)人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號(hào)

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

申請(qǐng)人不服被申請(qǐng)人2022年11月22日作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，向本府申請(qǐng)行政復(fù)議,，本府依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié),。

申請(qǐng)人請(qǐng)求：

撤銷被申請(qǐng)人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，責(zé)令被申請(qǐng)人對(duì)涉案投訴舉報(bào)重新處理。

申請(qǐng)人稱：

2022年9月6日,，廣東省市場監(jiān)督管理局作出《投訴舉報(bào)分送情況告知書》,，稱已將申請(qǐng)人的投訴分送至廣州市市場監(jiān)督管理部門，后廣州市市場監(jiān)督管理部門根據(jù)屬地管轄原則將案件轉(zhuǎn)送至被申請(qǐng)人,，直至2022年11月22日被申請(qǐng)人才作出回復(fù),。申請(qǐng)人認(rèn)為被申請(qǐng)人未履行法定職責(zé)，遂申請(qǐng)行政復(fù)議,。

根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第六條第二款,、《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第四條、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第四條,、《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第十四條,、《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第四條第二款以及《工商總局關(guān)于印發(fā)<通過法定途徑分類處理工商行政管理領(lǐng)域信訪投訴請(qǐng)求清單>的通知》等相關(guān)規(guī)定，被申請(qǐng)人具有對(duì)其轄區(qū)范圍內(nèi)涉嫌違反廣告管理規(guī)定發(fā)送虛假違法廣告,、虛假宣傳,、合同違法行為、不正當(dāng)競爭及經(jīng)營者非法收集,、使用個(gè)人信息行為等侵害個(gè)人信息的投訴舉報(bào)進(jìn)行處理的法定職責(zé),。根據(jù)被申請(qǐng)人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的復(fù)函》及廣州某浩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司提供的《情況說明》，涉案短信內(nèi)容由廣州某游互娛科技有限公司（以下簡稱被舉報(bào)人）提供,，即被舉報(bào)人系廣告主,，且被舉報(bào)人并非基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者或短信息服務(wù)提供者，電信管理機(jī)構(gòu)對(duì)其并不具有管轄權(quán)，故被申請(qǐng)人認(rèn)為涉案投訴舉報(bào)不屬于其職責(zé)范圍,，認(rèn)定事實(shí)不清,，證據(jù)不足，適用依據(jù)錯(cuò)誤,。

需要指出的是,，本案系因手機(jī)商業(yè)性電子信息廣告的推送查處引發(fā)的爭議，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》的有關(guān)規(guī)定,，市場監(jiān)督管理部門和網(wǎng)信,、電信、公安,、金融等監(jiān)管部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)均有對(duì)涉案舉報(bào)事項(xiàng)進(jìn)行查處的職責(zé),。截至目前，《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》仍未就侵害個(gè)人信息的行為明確具體的監(jiān)管部門,，被申請(qǐng)人作為履行個(gè)人信息保護(hù)和監(jiān)督管理職責(zé)的重要部門,，仍然負(fù)有處理涉案投訴舉報(bào)事項(xiàng)的法定職責(zé)。被申請(qǐng)人應(yīng)在查明申請(qǐng)人所舉報(bào)違法事實(shí)是否成立的基礎(chǔ)上,，提出分類處理意見,，及時(shí)向當(dāng)事人告知處理結(jié)果，但被申請(qǐng)人卻與通信管理部門相互推卸責(zé)任,，不符合全面依法行政,，建設(shè)法治政府的基本精神。

此外,，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十三條,、《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第四條第二款、第七條,、第十四條,、第二十一條、第三十一條第二款,、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款等規(guī)定,，被申請(qǐng)人未在法定期限內(nèi)對(duì)投訴作出受理或者不予受理的決定并告知，也未告知調(diào)解情況,，未對(duì)企業(yè)公示虛假信息的舉報(bào)作出告知,，構(gòu)成不完全履行法定職責(zé)。

綜上,，被申請(qǐng)人認(rèn)定事實(shí)不清,，適用法律錯(cuò)誤，程序違法,，未全面履行法定職責(zé),，請(qǐng)求復(fù)議機(jī)關(guān)支持申請(qǐng)人的復(fù)議申請(qǐng),。

   被申請(qǐng)人答復(fù)稱：

   一、被申請(qǐng)人不具備處理短信息投訴事項(xiàng)的法定職責(zé)

根據(jù)《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》第六十條,、第六十一條,、《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第二十六條、第二十七條第一款的規(guī)定,，省,、自治區(qū)、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理,，工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心受理短信息服務(wù)舉報(bào),。申請(qǐng)人投訴舉報(bào)內(nèi)容屬于通信短信息，依法不屬于被申請(qǐng)人法定職責(zé),。

本案中，申請(qǐng)人提供的證據(jù)未能證明提供服務(wù)的經(jīng)營者為被舉報(bào)人,，從現(xiàn)有證據(jù)可知,，江蘇某玩信息科技有限公司為本案的經(jīng)營者，故該消費(fèi)關(guān)系不屬于被申請(qǐng)人的管轄區(qū)域,。

   二,、涉案投訴不適用《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》，申請(qǐng)人不存在可保護(hù)的消費(fèi)利益

本案中,，申請(qǐng)人提供的證據(jù)未能證明其消費(fèi)者的身份及消費(fèi)者權(quán)益爭議事實(shí),。《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第三條第一款規(guī)定該辦法所稱投訴的適用前提為“消費(fèi)者”接受服務(wù),，與經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭議,，請(qǐng)求被申請(qǐng)人解決該爭議的行為。在另案復(fù)議案件中,，被申請(qǐng)人已經(jīng)查明：申請(qǐng)人系短信內(nèi)容提供商江蘇某玩信息科技有限公司H5游戲的注冊(cè)會(huì)員,，其注冊(cè)登錄時(shí)已明確勾選同意“我同意接受游戲方的關(guān)聯(lián)公司或供應(yīng)商向我提供的聯(lián)系方式發(fā)送與服務(wù)有關(guān)的信息和電話”。故申請(qǐng)人與被舉報(bào)人之間不存在可保護(hù)的消費(fèi)者利益,，涉案投訴不適用《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》,。

   三、被申請(qǐng)人不存在告知投訴是否受理事宜的義務(wù),，被申請(qǐng)人作出本案回復(fù),，程序合法

申請(qǐng)人要求“賠禮道歉、依法賠償,、依法調(diào)解”為投訴請(qǐng)求,。由于《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》的適用前提不成立，被申請(qǐng)人并非具有處理本案職責(zé)的適格行政機(jī)關(guān),，故被申請(qǐng)人不存在告知投訴是否受理事宜的義務(wù),。被申請(qǐng)人已經(jīng)告知申請(qǐng)人向適格行政機(jī)關(guān)投訴舉報(bào),，作出的涉案回復(fù)程序合法。

   四,、由于投訴事項(xiàng)涉及短信息服務(wù),，被申請(qǐng)人作出回復(fù)認(rèn)定的事實(shí)清楚

本案中，被申請(qǐng)人收到涉案投訴后,，經(jīng)核實(shí),，申請(qǐng)人投訴內(nèi)容屬于通信短信息，在另一復(fù)議案件中（天河府行復(fù)〔2022〕558號(hào)）中,，申請(qǐng)人不服被申請(qǐng)人于2022年9月20日作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的復(fù)函》,，涉案短信息提供者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者廣州某浩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司出具的《情況說明》,，已經(jīng)載明本案短信息內(nèi)容提供商為江蘇某玩信息科技有限公司,，由于申請(qǐng)人點(diǎn)擊江蘇某玩信息科技有限公司的H5游戲并勾選用戶隱私協(xié)議的“同意”選項(xiàng)，該游戲登錄時(shí)提示可以由授權(quán)合作商（即被舉報(bào)人）發(fā)送短信息和撥打電話的用戶隱私協(xié)議,。故該隱私協(xié)議直接約束江蘇某玩信息科技有限公司和申請(qǐng)人,，雙方具有合同法律關(guān)系。

根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條及第二十六條的規(guī)定,，涉案投訴不屬于被申請(qǐng)人法定職責(zé),，因此被申請(qǐng)人告知申請(qǐng)人可向12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心或網(wǎng)信部門投訴。上述處理認(rèn)定事實(shí)清楚,，適用法律準(zhǔn)確,，證據(jù)充分。

   五,、被申請(qǐng)人已依法履行法定職責(zé),，申請(qǐng)人的復(fù)議申請(qǐng)無事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十八條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定,，被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人的投訴舉報(bào)事項(xiàng)并無法定職責(zé),，申請(qǐng)人認(rèn)為被申請(qǐng)人未履職無事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)駁回其行政復(fù)議申請(qǐng),。

綜上所述,，被申請(qǐng)人作出的回復(fù)對(duì)申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)和合法權(quán)益不產(chǎn)生實(shí)際影響，且被申請(qǐng)人對(duì)涉案事項(xiàng)作出的處理答復(fù)和申請(qǐng)人不具有任何經(jīng)濟(jì)或人身利益,，依法不屬于行政復(fù)議的受案范圍,，請(qǐng)求復(fù)議機(jī)關(guān)依法駁回申請(qǐng)人的行政復(fù)議申請(qǐng)。

本府查明：

2022年9月6日,，被申請(qǐng)人收到廣東省市場監(jiān)督管理局分送的申請(qǐng)人的投訴工單,，申請(qǐng)人反映其153****4131的手機(jī)號(hào)碼于8月20日收到1069****717發(fā)送的商業(yè)性短信息，具體內(nèi)容為：【藍(lán)月超爆版】充值成功：您的4131賬號(hào)獲2022年首批提取資格,，余額1000,，查收e4b.cn/1C9LfY謹(jǐn)防泄露退訂回T,。申請(qǐng)人稱點(diǎn)擊短信鏈接后進(jìn)入由廣州炫焰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)的至尊藍(lán)月游戲下載頁面，并輸入手機(jī)號(hào)驗(yàn)證注冊(cè)登錄,，后發(fā)現(xiàn)系首次登錄,。申請(qǐng)人據(jù)此認(rèn)為涉案短信是以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容進(jìn)而獲取個(gè)人信息及誘導(dǎo)充值，被舉報(bào)人涉嫌發(fā)布虛假違法廣告及非法收集,、使用個(gè)人信息,，要求查處被舉報(bào)人，要求被舉報(bào)人賠禮道歉,、賠償損失,、組織調(diào)解并書面回復(fù)申請(qǐng)人查處情況。

被申請(qǐng)人經(jīng)核查后,，于2022年10月24日作出不予立案決定,。2022年11月22日，被申請(qǐng)人作出《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，告知申請(qǐng)人根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條,、第二十六條、第二十七條第一款,、《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》第六十條第一款、第二款的規(guī)定,，涉案投訴舉報(bào)問題屬于其他部門職責(zé)范圍,，被申請(qǐng)人決定不予立案，建議申請(qǐng)人向12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心或網(wǎng)信部門投訴舉報(bào),。上述回復(fù)于2022年11月24日郵寄送達(dá)申請(qǐng)人,。

另查明，在申請(qǐng)人另一行政復(fù)議案件（案號(hào)：天河府行復(fù)〔2022〕558號(hào)）中,，被申請(qǐng)人查明涉案短信息的內(nèi)容為被舉報(bào)人提供,，其合同鏈涉及的內(nèi)容提供商為江蘇某玩信息科技有限公司，申請(qǐng)人于2021年4月23日成為該公司H5游戲注冊(cè)會(huì)員,，游戲方已提示可以由授權(quán)合作商（即被舉報(bào)人）發(fā)送短信息和撥打電話的用戶隱私協(xié)議,，申請(qǐng)人在登錄時(shí)亦勾選“我同意接受游戲方的關(guān)聯(lián)公司或供應(yīng)商向我提供的聯(lián)系方式發(fā)送與服務(wù)有關(guān)的信息和電話”。

申請(qǐng)人不服被申請(qǐng)人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》,，于2022年12月4日向本府申請(qǐng)行政復(fù)議,，本府于12月6日收到其行政復(fù)議申請(qǐng)材料。

本府認(rèn)為：

《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省,、自治區(qū),、直轄市通信管理局負(fù)責(zé)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)事實(shí)監(jiān)督管理。第二十六條規(guī)定：工業(yè)和信息化部委托12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心（以下簡稱舉報(bào)中心）受理短信息服務(wù)舉報(bào),。第二十七條第一款規(guī)定：用戶認(rèn)為其受到商業(yè)性短信息侵?jǐn)_或者收到含有法律法規(guī)規(guī)定的禁止性內(nèi)容的短信息的,，可以向短信息服務(wù)提供者投訴或者向舉報(bào)中心舉報(bào),。《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》第六十條第一款,、第二款規(guī)定：國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作,。國務(wù)院有關(guān)部門依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)個(gè)人信息保護(hù)和監(jiān)督管理工作,。縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門的個(gè)人信息保護(hù)和監(jiān)督管理職責(zé),，按照國家有關(guān)規(guī)定確定,。《市場監(jiān)督管理投訴舉報(bào)處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級(jí)以上地方市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的投訴舉報(bào)處理工作,。第十五條第一項(xiàng)規(guī)定：投訴有下列情形之一的,，市場監(jiān)督管理部門不予受理：（一）投訴事項(xiàng)不屬于市場監(jiān)督管理部門職責(zé)，或者本行政機(jī)關(guān)不具有處理權(quán)限的,?！妒袌霰O(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對(duì)依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報(bào),、其他部門移送,、上級(jí)交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個(gè)工作日內(nèi)予以核查,，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案,；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),，可以延長十五個(gè)工作日,。法律、法規(guī),、規(guī)章另有規(guī)定的除外,。

根據(jù)上述規(guī)定，被申請(qǐng)人作為縣級(jí)市場監(jiān)督管理部門,，對(duì)涉及其轄內(nèi)企業(yè)的投訴舉報(bào),，有作出處理并答復(fù)的法定職責(zé)。本案中,，申請(qǐng)人提供的材料同時(shí)包含投訴與舉報(bào),，本府已對(duì)申請(qǐng)人投訴事項(xiàng)及舉報(bào)事項(xiàng)的程序性問題另案處理，故本案中不再予以審查

申請(qǐng)人多次針對(duì)同一短信息向被申請(qǐng)人投訴舉報(bào)多個(gè)與該短信息相關(guān)的主體,，并就被申請(qǐng)人的答復(fù)分別向本府申請(qǐng)行政復(fù)議,。本府經(jīng)核，在天河府行復(fù)〔2022〕558號(hào)案件中,，被申請(qǐng)人已查明申請(qǐng)人在注冊(cè)時(shí)已同意接受被舉報(bào)人向其提供發(fā)送與服務(wù)有關(guān)的信息和電話,，故被申請(qǐng)人在涉案答復(fù)中作出的不予立案決定并無不妥,，但未將另案查明的事實(shí)予以告知，本府予以指正,。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定,，維持被申請(qǐng)人作出的《關(guān)于賈某香投訴舉報(bào)事項(xiàng)的回復(fù)》。

申請(qǐng)人如不服本機(jī)關(guān)復(fù)議決定,，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi),，向廣州鐵路運(yùn)輸法院提起訴訟。

二〇二三年三月三日