駁回行政復(fù)議申請決定書

天河府行復(fù)〔2023〕10號

申請人：張某

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順    職務(wù)：局長

申請人不服被申請人2022年12月5日作出的《關(guān)于張某投訴舉報事項的回復(fù)》,，向本府申請行政復(fù)議,，本府依法予以受理,，現(xiàn)已審查終結(jié),。

本府查明：

2022年11月28日,，被申請人收到申請人以掛號信郵寄的投訴舉報材料,。申請人稱其使用的手機號碼135****5137于2022年10月27日收到1069**69006043931529發(fā)送的商業(yè)廣告短信息,，具體內(nèi)容為：“【工商銀行】您好,，您可申請本行一筆698000元周轉(zhuǎn)資金,，授予3年隨借隨還,，如有需要及時回復(fù)回1快速辦理回2查詢利率退訂回T”。經(jīng)查詢,，1069**69的碼號使用人為廣州金某信息科技有限公司（以下簡稱被舉報人）,。2022年11月22日，申請人向工商銀行求證涉案短信是否為工商銀行,、工商銀行分支機構(gòu)自行或委托第三方機構(gòu)所發(fā)送,，后工商銀行使用95588致電申請人告知其涉案短信并非工商銀行發(fā)送。故申請人認為,，被舉報人,、涉案短信的廣告主,、相關(guān)經(jīng)營者涉嫌未經(jīng)同意收集、使用申請人的個人信息,、非法向其發(fā)送商業(yè)廣告短信,、未明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式、發(fā)布虛假廣告的行為,，相關(guān)基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者涉嫌未履行制止違法廣告的義務(wù)的行為,，違反了《中華人民共和國個人信息保護法》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國廣告法》的相關(guān)規(guī)定，要求被申請人依法查處被舉報人,、涉案短信的廣告主,、相關(guān)經(jīng)營者及相關(guān)基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，責(zé)令其刪除申請人的個人信息,、向申請人道歉并賠償,，對申請人給予獎勵,，書面或郵箱答復(fù)申請人并告知涉案短信的廣告主,、相關(guān)經(jīng)營者及相關(guān)基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的真實身份信息及獲取申請人個人信息的來源。

2022年12月5日,，被申請人經(jīng)核查,，被舉報人為電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者，本案投訴舉報事項不屬于被申請人職責(zé)范圍,，遂于同日作出不予立案決定,，并作出《關(guān)于張某投訴舉報事項的回復(fù)》，告知申請人涉案投訴舉報事項不屬于被申請人職責(zé)范圍,，被申請人決定對投訴事項不予受理,，不予采納申請人作出行政處罰并給予獎勵的意見，建議申請人向12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心進行投訴舉報,。

申請人不服被申請人2022年12月5日作出的《關(guān)于張某投訴舉報事項的回復(fù)》,，于2022年12月21日向本府申請行政復(fù)議，要求撤銷被申請人作出的《關(guān)于張某投訴舉報事項的回復(fù)》并責(zé)令其重新作出處理,、告知,，確認被申請人不履行法定職責(zé)違法并責(zé)令其限期履行，本府復(fù)議機構(gòu)于2022年12月27日收到其行政復(fù)議申請材料,。

本府認為：

《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：省,、自治區(qū)、直轄市通信管理局負責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的短信息服務(wù)事實監(jiān)督管理,。第十八條第一款規(guī)定：短信息服務(wù)提供者,、短信息內(nèi)容提供者未經(jīng)用戶同意或者請求，不得向其發(fā)送商業(yè)性短信息,。用戶同意后又明確表示拒絕接收商業(yè)性短信息的,，應(yīng)當(dāng)停止向其發(fā)送,。第三十四條規(guī)定：基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、短信息服務(wù)提供者違反本規(guī)定第七條至第十二條,、第十五條,、第十八條至第二十一條、第二十七條第三款規(guī)定的,，由電信管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期改正,，予以警告，可以并處一萬元以上三萬元以下罰款,，向社會公告,。短信息內(nèi)容提供者違反本規(guī)定第十八條至第二十一條規(guī)定的，由有關(guān)部門按照國家有關(guān)法律,、行政法規(guī)予以處罰,。第三十七條第二項規(guī)定：短信息服務(wù)提供者，是指提供短信息發(fā)送,、存儲,、轉(zhuǎn)發(fā)和接收等基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，以及利用基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施和服務(wù)為其他組織和個人發(fā)送短信息提供平臺的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者（包含但不限于基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù),、增值電信業(yè)務(wù)中的信息服務(wù)業(yè)務(wù)和移動通信轉(zhuǎn)售業(yè)務(wù)經(jīng)營者）,。《中華人民共和國廣告法》第二條第一款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi),，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動,，適用本法。第二條第二款規(guī)定：本法所稱廣告主,，是指為推銷商品或者服務(wù),，自行或者委托他人設(shè)計、制作,、發(fā)布廣告的自然人,、法人或者其他組織。第六條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作,，縣級以上地方人民政府有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負責(zé)廣告管理相關(guān)工作,。第四十三條規(guī)定：任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求，不得向其住宅,、交通工具等發(fā)送廣告,，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的,，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式,，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。第五十五條第三款規(guī)定：廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計,、制作,、代理、發(fā)布的,，由市場監(jiān)督管理部門沒收廣告費用,，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的,，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,，廣告費用無法計算或者明顯偏低的,，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù),、吊銷營業(yè)執(zhí)照,。第六十二條規(guī)定：違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的，由有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為,，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款,。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定：消費者為生活消費需要購買,、使用商品或者接受服務(wù),，其權(quán)益受本法保護,；本法未作規(guī)定的,，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護,。《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條第二款規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的投訴舉報處理工作,。第七條規(guī)定：向市場監(jiān)督管理部門同時提出投訴和舉報，或者提供的材料同時包含投訴和舉報內(nèi)容的,，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定的程序?qū)ν对V和舉報予以分別處理,。第九條第一款第二項規(guī)定：投訴應(yīng)當(dāng)提供下列材料：（二）被投訴人的名稱（姓名）、地址,。第二十四條第一款規(guī)定：舉報人應(yīng)當(dāng)提供涉嫌違反市場監(jiān)督管理法律,、法規(guī)、規(guī)章的具體線索,，對舉報內(nèi)容的真實性負責(zé),。舉報人采取非書面方式進行舉報的，市場監(jiān)督管理部門工作人員應(yīng)當(dāng)記錄,。第十四條規(guī)定：具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門,，應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定，并告知投訴人。第十五條第一項規(guī)定：投訴有下列情形之一的,，市場監(jiān)督管理部門不予受理：投訴事項不屬于市場監(jiān)督管理部門職責(zé),，或者本行政機關(guān)不具有處理權(quán)限的。第三十一條第二款規(guī)定：舉報人實名舉報的,，有處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門還應(yīng)當(dāng)自作出是否立案決定之日起五個工作日內(nèi)告知舉報人,。

根據(jù)上述規(guī)定，被申請人作為縣級市場監(jiān)管部門,，對有關(guān)其轄內(nèi)企業(yè)的投訴舉報具有處理的法定職權(quán),。本案中，申請人僅以收到被舉報人發(fā)送商業(yè)短信息為由提出投訴舉報,，提交的材料未能證明申請人與被舉報人之間存在消費者權(quán)益爭議,，故該投訴舉報事項不屬于《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整范圍。被舉報人作為短信息服務(wù)提供者,，并非《中華人民共和國廣告法》定義的廣告主,，且現(xiàn)有證據(jù)不能證明被舉報人為明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作,、代理,、發(fā)布的廣告發(fā)布者，故涉及被舉報人的投訴舉報事項,，按照《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條第二款,、第三十四條的規(guī)定，屬于其他行政機關(guān)職責(zé),。被申請人在法定期限內(nèi)告知不予受理及不予立案決定,，并建議申請人向有權(quán)機關(guān)進行投訴舉報，已履行其法定職責(zé),。被申請人對涉案投訴舉報事項作出的回復(fù)對申請人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響,，申請人的行政復(fù)議申請不符合行政復(fù)議受理條件。

關(guān)于申請人主張被申請人遺漏投訴舉報的對象,。本案中,，申請人并未提供涉案短信的廣告主、涉案短信的平臺基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的名稱（姓名）,、地址,、具體的投訴請求以及消費者權(quán)益爭議事實，亦未提供初步證據(jù)證明前述對象涉嫌違反市場監(jiān)督管理法律,、法規(guī),、規(guī)章，故對于該主張,，本府不予采納,。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第四十八條第一款第一項的規(guī)定,，駁回申請人的行政復(fù)議申請。

申請人如不服本機關(guān)復(fù)議決定,，可在收到本《駁回行政復(fù)議申請決定書》之日起15日內(nèi),，向廣州鐵路運輸法院提起訴訟。

二〇二三年三月二十二日