行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2023〕136號

申請人：李某璇

被申請人：廣州市天河區(qū)市場監(jiān)督管理局

地址：廣州市天河區(qū)珠江新城海月路407號

法定代表人：肖澤順  職務(wù)：局長

申請人不服被申請人2023年1月11日在廣州12345政府服務(wù)熱線上對其投訴舉報事項作出的回復(fù),，向本府申請行政復(fù)議,，本府依法予以受理,，現(xiàn)已審查終結(jié),。

申請人請求：

確認(rèn)被申請人對申請人舉報事項不予立案及適用法律不當(dāng)違法,、未履行投訴調(diào)解的法定職責(zé)違法，并責(zé)令其重新處理,。

申請人稱：

申請人于2022年12月23日在廣州市天河區(qū)石牌某燉湯店（以下簡稱被舉報人）經(jīng)營的美團平臺店鋪下單購買玉竹沙參烏雞湯（以下簡稱涉案產(chǎn)品）一份,，后于12月24日通過廣州12345政府服務(wù)熱線的微信小程序進行投訴舉報，被申請人于2023年1月11日給予回復(fù),，對于該回復(fù)申請人有如下異議：

一,、被申請人對申請人投訴事項的處理程序違法

申請人反映的內(nèi)容包含投訴和舉報，并要求調(diào)解,。根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第七條規(guī)定,，被申請人應(yīng)對投訴和舉報分別處理，故被申請人未對申請人投訴事項履行法定職責(zé)，程序違法,。

二,、被申請人對申請人舉報事項的處理程序違法

根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十條規(guī)定，辦案人員應(yīng)當(dāng)依法收集證人證言,、當(dāng)事人的陳述等證據(jù),，但被申請人未曾向申請人收集過上述證據(jù)。申請人提供了交易訂單,、食品圖片,，已初步證明了存在違法事實，被申請人應(yīng)當(dāng)依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十九條規(guī)定予以立案,。被申請人未曾依據(jù)該法第四十四條進行抽樣取證,，且未查閱被舉報人的進貨憑證、平臺銷售記錄,、進貨時附隨的檢驗報告等,，亦未對被舉報人是否將涉案產(chǎn)品下架整改進行調(diào)查，故被申請人未經(jīng)查證屬實,，僅以現(xiàn)場調(diào)查作為判斷和被舉報人的言論作為證據(jù)不符合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十三條規(guī)定,，申請人對不予立案決定無法信服。

三,、被申請人對申請人舉報事項不予立案適用法律不當(dāng)

被申請人根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條作出不予立案決定存在不當(dāng),，該條僅規(guī)定可以不予處罰，而非不予立案,。另外,，該條規(guī)定了“行政法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定”，故《中華人民共和國行政處罰法》屬于行政法規(guī)的母法,，根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第一條,、第二條，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》屬于《中華人民共和國行政處罰法》的細(xì)化法規(guī),，因此被申請人適用法律不當(dāng),。

被申請人以違法情節(jié)輕微、社會危害不大為由不予行政處罰,，但申請人認(rèn)為被舉報人違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十八條規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該法第一百二十三條第六項規(guī)定對其作出處罰。被申請人未對被舉報人銷售情況進行調(diào)查,，未提供證據(jù)證明其違法情節(jié)輕微及社會危害不大。根據(jù)廣東省市場監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)《廣東省市場監(jiān)督管理局行政執(zhí)法減免責(zé)清單(2022年)》的通知（粵市監(jiān)規(guī)字〔2022〕8號）,，中藥材非法添加進食品的違法行為并未被列入行政執(zhí)法的免責(zé)清單,。該通知明確指出對未列入《清單》的事項，但當(dāng)事人違法行為的事實,、性質(zhì),、情節(jié)以及社會危害程度等符合法律,、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的裁量條件的,，應(yīng)當(dāng)依法處理,，故申請人認(rèn)為被申請人行使的自由裁量權(quán)不合法，適用法律依據(jù)不規(guī)范,，應(yīng)當(dāng)依法撤銷,。

四、申請人與被申請人有利害關(guān)系

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條第十一項,、第九條第一款,、《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第二十七條、第二十八條第二項,、《市場監(jiān)督管理執(zhí)法監(jiān)督暫行規(guī)定》第一條,、第七條第五項、《最高人民法院關(guān)于舉報人對行政機關(guān)就舉報事項作出的處理或者不作為行為不服是否具有行政復(fù)議申請人資格問題的答復(fù)》（〔2013〕行他字第14號）,、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第十二條第三項等規(guī)定,，申請人與被申請人作出的行政行為具有利害關(guān)系。申請人作為舉報方,，有權(quán)請求被申請人查處違法行為,，保障和監(jiān)督行政行為的公平性、合法性,，有權(quán)請求復(fù)議機關(guān)糾正行政行為,。

綜上，請求復(fù)議機關(guān)支持申請人的全部訴求,。

被申請人答復(fù)稱：

一,、被申請人作出的處理答復(fù)認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分,、適用法律正確

（一）對于涉案投訴舉報事項被申請人具備處理的法定職責(zé)

根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第四條,、《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第二十五條的規(guī)定，被申請人作為被舉報人登記住所地的縣級以上市場監(jiān)督管理部門,，依法具備核查,、處理涉案投訴舉報事項的職責(zé)。

（二）被申請人在處理過程中認(rèn)定事實準(zhǔn)確,、處理適當(dāng)

根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第三十八條,、《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條第一款、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十條,、《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第二十一條第一款第三項的規(guī)定,，本案中，被申請人根據(jù)申請人提供的舉報線索，現(xiàn)場檢查未見有涉案產(chǎn)品在售,，被舉報人確有銷售過涉案產(chǎn)品,，但已自行下架其在美團平臺銷售的涉案產(chǎn)品，被舉報人提供涉案產(chǎn)品進貨憑證及涉案產(chǎn)品供應(yīng)商店鋪經(jīng)營資質(zhì),、檢驗檢測報告,，證明涉案產(chǎn)品來源合法、符合SB/T 10379-2012《速凍調(diào)制食品》,、JJF1070-2005《定量包裝商品凈含量計量檢驗規(guī)則》,、GB 19295-2021《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 速凍面米與調(diào)制食品》標(biāo)準(zhǔn)要求。被舉報人已主動糾正其違法行為,，危害后果輕微,，調(diào)查過程中亦未發(fā)現(xiàn)被舉報人存在其他違法行為，故被申請人決定不予立案,。本案被舉報人明確拒絕申請人的賠償訴求,，故被申請人作出終止調(diào)解決定，認(rèn)定事實清楚,，適用法律準(zhǔn)確,，證據(jù)充分。

二,、被申請人對涉案投訴舉報事項作出的處理程序合法

被申請人于2022年12月26日收到申請人的投訴舉報材料后,，于2023年1月6日前往被舉報人登記住所現(xiàn)場進行調(diào)查，于1月10日作出不予立案決定,，于1月11日告知申請人案件調(diào)查情況及終止調(diào)解,、不予立案決定，被申請人對涉案投訴舉報事項的處理符合《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十四條,、第二十一條,、第三十一條、《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條的規(guī)定,，程序正當(dāng),。

綜上所述，被申請人對涉案投訴舉報事項已經(jīng)履行了調(diào)查的法定職責(zé),，并告知了申請人調(diào)查結(jié)果,，充分保障其知情權(quán)。被申請人作出的終止調(diào)解決定及不予立案決定認(rèn)定事實清楚,、證據(jù)充分,、適用依據(jù)正確、程序合法,，請求復(fù)議機關(guān)依法予以維持被申請人作出的答復(fù),。

本府查明：

2022年12月26日,，被申請人收到廣州12345政府服務(wù)熱線轉(zhuǎn)辦的申請人投訴工單及舉報工單,。申請人反映其于2022年12月24日在被舉報人的美團店鋪支付33.68元購買涉案產(chǎn)品一份,，食用后出現(xiàn)身體不適，經(jīng)查詢發(fā)現(xiàn),，中藥沙參不在食藥同源目錄,，被舉報人將沙參添加入食品，違反《中華人民共和國食品安全法》第三十八條規(guī)定,，涉案產(chǎn)品屬于不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品,。申請人請求被申請人對被舉報人公開處罰并依法開具處罰告知書；依法組織調(diào)解,；按照《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條規(guī)定要求被舉報人向申請人賠償一千元,；對被舉報人進行普法教育。

2023年1月6日,，被申請人前往被舉報人登記住所進行調(diào)查,，被舉報人提供有效《營業(yè)執(zhí)照》、《食品經(jīng)營許可證》,、涉案產(chǎn)品的供貨商資質(zhì),、進貨單據(jù)、《檢測報告》備查,。被申請人在現(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)涉案產(chǎn)品在售,，核查相關(guān)平臺，未發(fā)現(xiàn)涉案產(chǎn)品上架售賣,。同日,，被舉報人出具《拒絕調(diào)解情況說明》，表示涉案產(chǎn)品為包裝食品,，有合法來源證明并已提交供貨商資質(zhì)及檢驗報告給被申請人,，對于申請人提出的賠償訴求，被舉報人表示拒絕賠償及調(diào)解,。根據(jù)《檢測報告》顯示,，涉案產(chǎn)品名稱為“玉竹沙參百合烏雞湯”，類別為“速凍湯料制品（熟制品）”,，檢測結(jié)論為涉案產(chǎn)品符合SB/T 10379-2012《速凍調(diào)制食品》,、JJF1070-2005《定量包裝商品凈含量計量檢驗規(guī)則》、GB 19295-2021《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 速凍面米與調(diào)制食品》標(biāo)準(zhǔn)要求,。

根據(jù)上述調(diào)查情況,，被申請人于2023年1月10日作出不予立案決定，并于1月11日通過廣州12345政府服務(wù)熱線短信形式對申請人投訴工單進行回復(fù),，內(nèi)容為：經(jīng)調(diào)查,，未發(fā)現(xiàn)被舉報人現(xiàn)場有涉案產(chǎn)品在售,，被舉報人稱早已對涉案產(chǎn)品進行下架，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條規(guī)定,，考慮到被舉報人違法情節(jié)輕微,，且已自行改正了違法行為，社會危害不大,，故被申請人決定對被舉報人的上述違法行為不予立案處罰,。經(jīng)與被舉報人調(diào)解，被舉報人表示無法接受申請人提出的訴求,，根據(jù)《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第二十一條規(guī)定,，被申請人決定終止調(diào)解，建議申請人另尋其他法律途徑維權(quán),。同時,，被申請人亦已通過短信形式對申請人舉報工單告知不予立案決定及理由，該理由與上述回復(fù)一致,。

申請人不服被申請人2023年1月11日在廣州12345政府服務(wù)熱線上對其投訴舉報事項作出的回復(fù),，于2023年3月1日向本府申請行政復(fù)議。

本府認(rèn)為：

《中華人民共和國食品安全法》第三十八條規(guī)定：生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品,，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì),。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同國務(wù)院食品安全監(jiān)督管理部門制定、公布,?！毒W(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第二十五條規(guī)定：縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門對于消費者投訴舉報反映的線索，應(yīng)當(dāng)及時進行核查,，被投訴舉報人涉嫌違法的,，依法進行查處?！妒袌霰O(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第十二條第一款,、第二款規(guī)定：投訴由被投訴人實際經(jīng)營地或者住所地縣級市場監(jiān)督管理部門處理。對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者以及通過自建網(wǎng)站,、其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者的投訴,，由其住所地縣級市場監(jiān)督管理部門處理。對平臺內(nèi)經(jīng)營者的投訴,，由其實際經(jīng)營地或者平臺經(jīng)營者住所地縣級市場監(jiān)督管理部門處理,。第十四條規(guī)定：具有本辦法規(guī)定的處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門，應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定,，并告知投訴人,。第二十一條第一款第三項規(guī)定：有下列情形之一的，終止調(diào)解：（三）投訴人或者被投訴人無正當(dāng)理由不參加調(diào)解,，或者被投訴人明確拒絕調(diào)解的,。第二十一條第二款規(guī)定：終止調(diào)解的,，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)自作出終止調(diào)解決定之日起七個工作日內(nèi)告知投訴人和被投訴人。第三十一條規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照市場監(jiān)督管理行政處罰等有關(guān)規(guī)定處理舉報,。舉報人實名舉報的,，有處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門還應(yīng)當(dāng)自作出是否立案決定之日起五個工作日內(nèi)告知舉報人?！妒袌霰O(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款規(guī)定：市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴,、舉報,、其他部門移送,、上級交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查,，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案,；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),，可以延長十五個工作日,。法律、法規(guī),、規(guī)章另有規(guī)定的除外,。第二十條規(guī)定：經(jīng)核查，有下列情形之一的,，可以不予立案：（一）違法行為輕微并及時改正,，沒有造成危害后果；（二）初次違法且危害后果輕微并及時改正,；（三）當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯,，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外,；（四）依法可以不予立案的其他情形,。決定不予立案的，應(yīng)當(dāng)填寫不予立案審批表,?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第三十三條第一款規(guī)定：違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的,，不予行政處罰,。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰,。

根據(jù)上述規(guī)定,，被申請人作為縣級市場監(jiān)管部門，具有對申請人投訴舉報事項進行調(diào)查處理的法定職責(zé),。

本案中,，針對申請人的舉報工單,，被申請人根據(jù)申請人舉報線索在法定期限內(nèi)開展調(diào)查，未發(fā)現(xiàn)被舉報人現(xiàn)場及相關(guān)平臺有涉案產(chǎn)品在售,。因被舉報人已及時將涉案產(chǎn)品下架,，且能提供涉案產(chǎn)品進貨單據(jù)、供應(yīng)商資質(zhì)及檢測報告,，被申請人據(jù)此認(rèn)定被舉報人違法行為輕微并及時改正,，沒有造成危害后果，對申請人舉報事項決定不予立案,，并無不妥,。針對申請人的投訴工單，被舉報人已出具情況說明明確拒絕賠償及調(diào)解,，故被申請人對申請人投訴事項決定終止調(diào)解,，亦無不妥。被申請人分別對申請人的投訴工單及舉報工單進行處理,，并告知申請人終止調(diào)解決定及不予立案決定,，上述處理認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分,，適用依據(jù)正確,。

應(yīng)予指出的是，被申請人未在收到投訴之日起七個工作日內(nèi)告知申請人對其投訴事項作出受理決定,，確有不當(dāng),。鑒于被申請人對申請人投訴事項已實際作出終止調(diào)解處理并告知申請人，該不當(dāng)之處并未對申請人合法權(quán)益造成實質(zhì)性影響,，故本府予以指正,。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項的規(guī)定，維持被申請人2023年1月11日在廣州12345政府服務(wù)熱線上對申請人投訴舉報事項作出的回復(fù),。

申請人如不服本機關(guān)復(fù)議決定,，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，向廣州鐵路運輸法院提起訴訟,。

二〇二三年四月二十六日