行政復(fù)議決定書

天河府行復(fù)〔2023〕233號

申請人：四川某勞務(wù)公司

被申請人：廣州市天河區(qū)人力資源和社會(huì)保障局

地址：廣州市天河區(qū)石牌東路117號

法定代表人：劉開勤    職務(wù)：局長

第三人：王某蘋

申請人不服被申請人2023年2月17日作出的《認(rèn)定工傷決定書》，向本府申請行政復(fù)議,，本府依法予以受理,，現(xiàn)已審查終結(jié)。

申請人請求：

撤銷被申請人2023年2月17日作出的《認(rèn)定工傷決定書》,，依法作出不予認(rèn)定工傷的復(fù)議決定,。

申請人稱：

第三人與申請人之間并非勞動(dòng)關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系,，理由如下：

一,、第三人于2022年7月21日開始進(jìn)入項(xiàng)目（以下簡稱涉案工程項(xiàng)目）工地工作，于8月1日離開,，后于8月30日重回涉案工程項(xiàng)目工地工作,，并于9月1日發(fā)生事故。第三人在涉案工程項(xiàng)目工地中從事的是鋼筋捆扎工作,，其所用的捆扎用具為其自備,，并非由申請人提供。第三人是項(xiàng)目工地臨時(shí)雇用的勞工,，并未辦理入職手續(xù)入職申請人處,，未簽訂任何相關(guān)文件。綜上,，第三人的工作時(shí)間并不受申請人控制,，也未受申請人管理，申請人的管理制度并不適用于第三人,。根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的法律特征,，申請人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、第三人的工作時(shí)間并不符合勞動(dòng)關(guān)系的法律特征，而是符合勞務(wù)關(guān)系的法律特征,。

二,、第三人現(xiàn)年52歲，已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡,，不再具有建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格,。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條第一款,、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條,、《中華人民共和國勞動(dòng)法》及《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，已達(dá)退休年齡后參加務(wù)工不是我國勞動(dòng)法律法規(guī)的預(yù)期調(diào)整范圍,。在勞動(dòng)法律法規(guī)的實(shí)施中,，也未將已達(dá)法定退休年齡的務(wù)工人員納入勞動(dòng)關(guān)系的保障范圍。已達(dá)退休年齡人員參加務(wù)工,，主要是通過一般民事法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范和保護(hù),，更為符合勞務(wù)關(guān)系的實(shí)際情形，如將其認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系,，由于已達(dá)退休年齡人員不符合我國關(guān)于繳納“五險(xiǎn)一金”等相關(guān)規(guī)定的條件,，則用工單位將會(huì)面臨司法裁判確立義務(wù)難以履行的困境，容易激化社會(huì)矛盾,，對于法治規(guī)則的內(nèi)部統(tǒng)一也產(chǎn)生沖擊,。因第三人與申請人之間的用工關(guān)系具有較強(qiáng)的臨時(shí)性、偶然性與非正式性,，認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系更為妥當(dāng),。

綜上，被申請人作出的《認(rèn)定工傷決定書》認(rèn)定事實(shí)及適用法律均有錯(cuò)誤,，應(yīng)予以撤銷,，請復(fù)議機(jī)關(guān)及時(shí)依法審查，支持申請人的復(fù)議請求,。

被申請人答復(fù)稱：

2022年11月17日，第三人向被申請人提交工傷認(rèn)定材料,，稱其于2022年9月1日在涉案工程項(xiàng)目工地工作時(shí)摔傷,。2022年12月1日，被申請人受理該工傷認(rèn)定申請,。

經(jīng)被申請人查明：申請人是2016年11月30日在四川省武侯區(qū)市場監(jiān)督管理局登記注冊的有限責(zé)任公司,，登記住所為成都市武侯區(qū)某路某號某樓某號，法定代表人米某,。2022年9月1日,，第三人在申請人承包的涉案工程項(xiàng)目工地工作時(shí)從高處摔傷，經(jīng)南方醫(yī)科大學(xué)第三附屬醫(yī)院診斷為創(chuàng)傷性外陰裂傷；腰椎骨折（L2,、L4）,。被申請人依法將第三人受到的事故傷害認(rèn)定為工傷。

被申請人認(rèn)為：

一,、依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第九條和《工傷保險(xiǎn)條例》第五條的規(guī)定,，被申請人依法具有管理本轄區(qū)勞動(dòng)工作、受理工傷認(rèn)定申請以及依法作出工傷認(rèn)定決定的法定職權(quán),。

二,、申請人在行政復(fù)議申請中主張第三人與其不存在勞動(dòng)關(guān)系，且達(dá)到法定退休年齡,，不應(yīng)認(rèn)定為工傷,。對此，被申請人不予認(rèn)可,。關(guān)于第三人達(dá)到法定退休年齡是否影響其作為工傷認(rèn)定主體的問題,。《工傷保險(xiǎn)條例》并未將超過法定退休年齡的勞動(dòng)者排除在工傷認(rèn)定主體范圍之外,，同時(shí)參照《最高人民法院關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民在工作時(shí)間內(nèi)因公傷亡的,，能否認(rèn)定工傷的答復(fù)》（〔2012〕行他字第13號）和《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險(xiǎn)條例>請示的答復(fù)》（〔2010〕行他字第10號）,，第三人雖已超過法定退休年齡,，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，因此第三人受傷情形仍適用《工傷保險(xiǎn)條例》相關(guān)規(guī)定,。申請人作為第三人的用工單位,，應(yīng)承擔(dān)第三人的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，該工傷保險(xiǎn)責(zé)任不以存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為前提,。

三,、被申請人在工傷認(rèn)定程序中，因無法將舉證告知書送達(dá)申請人,，為保障申請人陳述申辯的權(quán)利,，本案需要登報(bào)公告，于2023年1月4日作出工傷認(rèn)定申請時(shí)限中止的決定,，于2023年2月1日在光明日報(bào)上公告本案信息,。2023年2月8日，被申請人聯(lián)系申請人工作人員陳某和李某并制作詢問筆錄,。由于相關(guān)中止事由已經(jīng)消除,，被申請人于2023年2月11日恢復(fù)審理工傷認(rèn)定申請的時(shí)限。參照《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第五十條第一款的規(guī)定,，本案因中止事由延誤的時(shí)間不計(jì)入法定審理時(shí)限,，被申請人在法定時(shí)限內(nèi)作出工傷認(rèn)定決定,。綜上，被申請人充分保障申請人的陳述申辯的權(quán)利,，且對本案做了必要的調(diào)查取證,，程序合法。

被申請人于2023年2月17日作出《認(rèn)定工傷決定書》,，認(rèn)定第三人的受傷符合《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》第九條第一項(xiàng)的規(guī)定,，屬于工傷，并于2023年3月3日分別送達(dá)第三人和申請人,。

綜上所述,，被申請人對第三人的工傷認(rèn)定決定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿,、適用法律法規(guī)正確,、程序合法，請復(fù)議機(jī)關(guān)予以維持,。

第三人稱：

一,、申請人工作人員在接受詢問時(shí)明確承認(rèn)第三人是申請人雇請?jiān)谏姘腹こ添?xiàng)目工地上從事鋼筋工工作。無論申請人與第三人之間是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系,，第三人在為申請人工作時(shí)受傷的事實(shí)是毫無疑問的,。

二、根據(jù)《人力資源社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)〔2016〕29號）第二條第一款,、《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的,，應(yīng)否適用<工傷保險(xiǎn)條例>請示的答復(fù)》（〔2010〕行他字第10號）、《最高人民法院關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民在工作時(shí)間內(nèi)因公傷亡的,，能否認(rèn)定工傷的答復(fù)》（〔2012〕行他字第13號）等規(guī)定已明確用人單位聘用超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民,，在工作時(shí)間內(nèi)因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定,。第三人受傷時(shí)雖已達(dá)到法定退休年齡,，但未曾領(lǐng)取基本養(yǎng)老待遇，符合上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形,。

三,、第三人確認(rèn)于2023年1月4日現(xiàn)場收到被申請人作出的《工傷認(rèn)定中止通知書》，于2023年2月11日現(xiàn)場收到被申請人作出的《恢復(fù)工傷認(rèn)定審理時(shí)限通知書》,。

綜上,，第三人認(rèn)為被申請人作出的《認(rèn)定工傷決定書》認(rèn)定事實(shí)清楚、適用依據(jù)正確,，請求復(fù)議機(jī)關(guān)予以維持。

本府查明：

申請人于2016年11月30日成立,，登記住所位于四川省成都市武侯區(qū)某路某號某樓某號,，法定代表人為米某,，經(jīng)營范圍為“建筑勞務(wù)分包；建筑工程,、市政公用工程,、公路工程、水利水電工程,、建筑裝飾裝修工程,、園林綠化工程、園林古建筑工程,、鋼結(jié)構(gòu)工程,、防水防腐保溫工程、市政及道路照明工程,、建筑機(jī)電安裝,、特種工程、公路交通工程,、通信工程,、環(huán)保工程、河湖整治工程,、電力工程,、礦山工程、消防設(shè)施工程,、電子與智能化工程,、輸變電工程、地基基礎(chǔ)工程,、水利水電機(jī)電安裝工程,、公路路基工程、公路路面工程,、模板腳手架工程,、預(yù)拌混凝土工程、土石方工程的設(shè)計(jì)施工,；工程造價(jià)咨詢,；機(jī)電設(shè)備租賃”。

第三人于2022年11月17日委托唐某文律師,、江某榮實(shí)習(xí)律師向被申請人提交工傷認(rèn)定申請材料,，稱其于2022年7月20日入職申請人處任職鋼筋工，并由申請人向其發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬,。2022年9月1日上午9時(shí)30分許,，第三人在申請人承包的涉案工程項(xiàng)目工地工作時(shí)從高處摔下受傷，后經(jīng)南方醫(yī)科大學(xué)第三附屬醫(yī)院診斷為創(chuàng)傷性外陰撕裂,、腰椎骨折（L2,、L4）,、L5雙側(cè)峽部裂并椎體前滑脫，申請認(rèn)定上述受傷情形為工傷,。根據(jù)第三人提交的材料顯示,，第三人于1970年7月8日出生，戶籍所在地為云南省曲靖市陸良縣,，未參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和靈活就業(yè)人員繳費(fèi),。同時(shí)有陳某文、岳某祥,、朱某良等人提供《證人證言》稱看見第三人受傷經(jīng)過,。被申請人于2022年12月1日決定受理第三人的工傷認(rèn)定申請。

2022年12月1日,，被申請人作出《舉證告知書》,，通知申請人就第三人申請工傷認(rèn)定一事進(jìn)行舉證，并于2022年12月8日向申請人郵寄該告知書,。后該郵件因查無此單位被退回,，被申請人無法將《舉證告知書》送達(dá)申請人，遂于2023年1月4日作出工傷認(rèn)定申請時(shí)限中止的決定并告知第三人,，于2023年2月1日在光明日報(bào)上公告本案信息,。2023年2月8日，被申請人對申請人員工陳某,、李某進(jìn)行調(diào)查詢問,。陳某稱2019年申請人從中鐵十六局處承包了涉案工程項(xiàng)目某車站主體結(jié)構(gòu)及附屬結(jié)構(gòu)工程中的勞務(wù)項(xiàng)目，該項(xiàng)目沒有分包給第三方,。第三人是其他人介紹來工作的,，其崗位為鋼筋工，由現(xiàn)場總管張某榮管理和安排工作,。勞動(dòng)報(bào)酬由申請人統(tǒng)一發(fā)放,，按天計(jì)算，離場結(jié)清工錢,。第三人于2022年9月1日在工地工作時(shí)摔傷,，其治療費(fèi)用是申請人先墊付，后由中鐵十六局報(bào)商業(yè)保險(xiǎn),。李某稱第三人不是申請人的員工,，是臨時(shí)工，雙方之間未簽訂合同,。第三人2022年7月共工作八天,，2022年8月工作了三天，2022年9月工作的第一天就受傷了,。申請人向其支付2000元屬于勞務(wù)費(fèi)用,，轉(zhuǎn)賬備注“工資”是工作疏忽造成的,。2023年2月11日，被申請人作出恢復(fù)工傷認(rèn)定審理時(shí)限的決定并告知第三人,。

被申請人根據(jù)上述調(diào)查情況，認(rèn)為第三人受傷情形屬于應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形,。2023年2月17日,，被申請人作出《認(rèn)定工傷決定書》，認(rèn)定第三人受傷情形為工傷,。后于2022年3月2日將該決定書分別向申請人,、第三人進(jìn)行郵寄。經(jīng)查,，申請人和第三人均于2023年3月3日簽收該決定書,。

申請人不服被申請人作出的《認(rèn)定工傷決定書》，于2023年3月28日向本府申請行政復(fù)議,。

本府認(rèn)為：

一,、被申請人作出的《認(rèn)定工傷決定書》認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分,、適用依據(jù)正確

《工傷保險(xiǎn)條例》第二條第二款規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè),、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體,、民辦非企業(yè)單位,、基金會(huì)、律師事務(wù)所,、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織的職工和個(gè)體工商戶的雇工,，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。第五條第二款規(guī)定：縣級以上地方各級人民政府社會(huì)保險(xiǎn)行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的工傷保險(xiǎn)工作,?！稄V東省工傷保險(xiǎn)條例》第九條第一項(xiàng)規(guī)定：職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（一）在工作時(shí)間和工作場所內(nèi),，因工作原因受到事故傷害的,。《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同,，但同時(shí)具備下列情形的,，勞動(dòng)關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律,、法規(guī)規(guī)定的主體資格,；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理,，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng),；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分,。用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊),、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄,；（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件,；（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”,、“報(bào)名表”等招用記錄；（四）考勤記錄,；（五）其他勞動(dòng)者的證言等,。

根據(jù)上述規(guī)定，被申請人作為天河區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門,，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)工傷保險(xiǎn)工作,，具有對第三人提交的工傷認(rèn)定申請材料予以受理并審核，對工傷認(rèn)定申請表中所述工傷相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查詢問和核實(shí),，并依法作出工傷認(rèn)定決定的法定職權(quán),。

本案中，申請人對第三人的受傷情形并無異議,，僅主張第三人已到達(dá)法定退休年齡,，其與申請人之間僅存在勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動(dòng)關(guān)系,。關(guān)于第三人到達(dá)法定退休年齡的問題,，從《工傷保險(xiǎn)條例》第二條第二款規(guī)定可見，享受工傷保險(xiǎn)待遇的主體未將超過法定退休年齡的職工排除在工傷認(rèn)定主體范圍外,。同時(shí),，參照《最高人民法院關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民在工作時(shí)間內(nèi)因公傷亡的，能否認(rèn)定工傷的答復(fù)》（〔2012〕行他字第13號）,、《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的,，應(yīng)否適用<工傷保險(xiǎn)條例>請示的答復(fù)》（〔2010〕行他字第10號）等文件精神，對于超過法定退休年齡的職工能否作為工傷認(rèn)定的主體,，應(yīng)結(jié)合職工是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金來認(rèn)定,。第三人在受申請人招用時(shí)雖已到達(dá)法定退休年齡，但未參與城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)及享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,，仍應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定,。同時(shí)，從申請人提供的考勤記錄表以及被申請人詢問調(diào)查的情況來看,，第三人由申請人雇用,，在工作上服從申請人現(xiàn)場總管的管理和安排，其所從事的工作崗位是申請人的業(yè)務(wù)組成部分，并由申請人為其發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬,，雙方之間形成的法律關(guān)系符合上述規(guī)定中勞動(dòng)關(guān)系成立的條件,。第三人受傷情形屬于在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受傷,，被申請人據(jù)此作出《認(rèn)定工傷決定書》,，認(rèn)定第三人受傷情形屬于工傷，認(rèn)定事實(shí)清楚,、證據(jù)充分,、適用依據(jù)正確。

二,、被申請人作出《認(rèn)定工傷決定書》的程序合法

《工傷保險(xiǎn)條例》第十九條規(guī)定：社會(huì)保險(xiǎn)行政部門受理工傷認(rèn)定申請后,，根據(jù)審核需要可以對事故傷害進(jìn)行調(diào)查核實(shí),，用人單位、職工,、工會(huì)組織,、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助,。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行,，對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的,，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門不再進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，職工或者其近親屬認(rèn)為是工傷,，用人單位不認(rèn)為是工傷的,，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。第二十條第一款規(guī)定：社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起60日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定,，并書面通知申請工傷認(rèn)定的職工或者其近親屬和該職工所在單位,。《工傷認(rèn)定辦法》第八條規(guī)定：社會(huì)保險(xiǎn)行政部門收到工傷認(rèn)定申請后應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)對申請人提交的材料進(jìn)行審核,，材料完整的,，作出受理或者不予受理的決定;材料不完整的，應(yīng)當(dāng)以書面形式一次性告知申請人需要補(bǔ)正的全部材料,。社會(huì)保險(xiǎn)行政部門收到申請人提交的全部補(bǔ)正材料后,，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定。社會(huì)保險(xiǎn)行政部門決定受理的,，應(yīng)當(dāng)出具《工傷認(rèn)定申請受理決定書》;決定不予受理的,，應(yīng)當(dāng)出具《工傷認(rèn)定申請不予受理決定書》。第二十條規(guī)定：社會(huì)保險(xiǎn)行政部門受理工傷認(rèn)定申請后,，作出工傷認(rèn)定決定需要以司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)行政主管部門的結(jié)論為依據(jù)的,，在司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)行政主管部門尚未作出結(jié)論期間，作出工傷認(rèn)定決定的時(shí)限中止，并書面通知申請人,。《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》第十五條第一款規(guī)定：社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起六十日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定,，并書面通知申請工傷認(rèn)定的職工或者其近親屬以及該職工所在單位。第三款規(guī)定：作出工傷認(rèn)定決定需要以司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)行政主管部門的結(jié)論為依據(jù)的,，在司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)行政主管部門尚未作出結(jié)論期間,，作出工傷認(rèn)定決定的時(shí)限中止。

本案中,，被申請人于2022年11月17日收到第三人的工傷認(rèn)定申請材料,，于2022年12月1日作出《工傷認(rèn)定申請受理決定書》，決定受理工傷認(rèn)定申請,。在受理工傷認(rèn)定申請后,，被申請人因無法向申請人送達(dá)《舉證告知書》，于2023年1月4日作出工傷認(rèn)定申請時(shí)限中止的決定并告知第三人,，于2023年2月1日在光明日報(bào)上公告本案信息,。后被申請人開展了調(diào)查取證，在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上,，于2023年2月11日作出恢復(fù)工傷認(rèn)定審理時(shí)限的決定,，于2023年2月2日17日作出《認(rèn)定工傷決定書》，并送達(dá)當(dāng)事雙方,，程序合法,。

綜上所述，被申請人作出的《認(rèn)定工傷決定書》認(rèn)定事實(shí)清楚,、證據(jù)充分,、適用依據(jù)正確、程序合法,。

本府決定：

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項(xiàng)規(guī)定,，維持被申請人《認(rèn)定工傷決定書》。

申請人如不服本機(jī)關(guān)復(fù)議決定,，可在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi),，向廣州鐵路運(yùn)輸法院提起訴訟。

                          二〇二三年六月二十五日